La scriminante dell’uso legittimo delle armi, con particolare riferimento alla giurisprudenza europea

La scriminante dell’uso legittimo delle armi, con particolare riferimento alla giurisprudenza europea

 

L’uso legittimo delle armi, scriminante prevista dall’art. 53 del c.p. ben esemplifica uno dei principi fondamentali di organizzazione dello Stato, ossia il ricorso alla forza quale strumento di garanzia dell’ordine legale e sociale.

In particolare, l’uso legittimo delle armi postula l’utilizzo di mezzi di coazione fisica, diretti a rimuovere gli ostacoli che si frappongono all’attuazione della volontà dello Stato, cui nessun Paese può rinunciare.

Lo dimostra implicitamente anche l’evoluzione storica dell’istituto,che evidenzia le difficoltà di giungere ad una soluzione giusta ed equa rispetto all’esigenza di contemperare le necessità statuali con gli interessi dei cittadini, il cui diritto alla vita ed all’incolumità personale è universalmente riconosciuto come diritto inviolabile.

L’uso legittimo delle armi  trova il suo primo addentellato storico nella “coercitio”, uno dei primi istituti del diritto romano. Essa comprendeva tutti quei mezzi coattivi particolari che sono propri della polizia di sicurezza nell’esercizio del suo compito speciale.

Il secondo riferimento interessante, enucleato dal diritto romano, è il principio secondo il quale non è delitto un’azione “debitamente comandata” o “legalmente permessa”. L’esercizio della pubblica autorità toglie quindi alla coazione fisica il carattere di antigiuridicità, a condizione che l’azione stessa sia esercitata nei limiti legali.

Tali principi fondamentali sviluppati dal diritto romano e ripresi, in parte, anche dal diritto germanico  sono sempre stati sostenuti, in linea di massima, dalla dottrina, seppure in maniera spesso oscillante e mutevole, essendo in gioco, da una parte, l’esercizio della potestà statuale d’imperio, dall’altra, il diritto del cittadino alla tutela dei propri beni, della sua vita e della sua incolumità personale.

L’uso legittimo delle armi è una causa di giustificazione “propria o privilegiata”del reato introdotta nell’ordinamento penale italiano con il codice del 1930, cd. codice Rocco, allo scopo di rimuovere la situazione di incertezza giuridica esistente durante la vigenza del previgente codice Zanardelli a causa del silenzio serbato da quest’ultimo sull’uso delle armi o della coazione in genere da parte degli agenti ed ufficiali della forza pubblica. Infatti, per giustificare la liceità dell’impiego della coazione fisica da parte dei pubblici ufficiali, in assenza di specifiche disposizioni, si faceva ricorso allo stato di necessità o all’adempimento di un dovere legale o,infine, all’istituto della legittima difesa.

La sua natura di scriminante è pacificamente riconosciuta da tutta la dottrina la quale è concorde nel riconoscere alla stessa un carattere di assoluta politicità. La previsione di tale autonoma causa di giustificazione, ulteriore rispetto alla legittima difesa, all’adempimento di un dovere ed allo stato di necessità, si è spiegata con la necessità, particolarmente sentita in epoca fascista, di difendere il prestigio della pubblica autorità, ma anche con il superiore interesse dell’ordinamento ad interrompere con qualsiasi mezzo il momento di consumazione dei reati più gravi e più violenti. In questo senso lo Stato, attraverso la forza pubblica (l’esimente è infatti limitata alla sola figura del pubblico ufficiale), corrobora le previsioni ordinamentali con un’azione fisica decisa, repressiva di quanto in corso di consumazione ma anche preventiva rispetto al completamento della consumazione stessa.

L’articolo 53 c.p. stabilisce che: “Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona. La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza. La legge determina gli altri casi, nei quali è autorizzato l’uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica”.

La norma contiene un esimente specifica volta ad escludere la punibilità del pubblico ufficiale il quale, al fine specifico di adempiere al proprio ufficio, impieghi le armi o si avvalga di altro strumento di coazione fisica essendovi costretto dalla necessità di contrastare un episodio di violenza o una resistenza all’autorità. Ancora la norma estende l’ambito di applicazione dell’esimente arrivando a ricomprendervi finanche le ipotesi di attività volte ad impedire che vengano commessi una serie di delitti, tra i quali la strage, il naufragio, la sommersione, il disastro aviatorio, il disastro ferroviario, l’omicidio volontario, la rapina a mano armata ed il sequestro di persona.

Si tratta dunque di un’esimente o causa di giustificazione che non incide sul piano dell’imputabilità ma su quello della responsabilità, elidendo l’antigiuridicità della condotta. In sostanza, la condotta posta in essere risulta conforme allo stereotipo penale tipizzato dal legislatore, ma l’agente non è punibile poiché le circostanze fattuali in cui tale condotta si è svolta, giustificano, secondo un giudizio di meritevolezza da parte l’ordinamento giuridico, la tutela dell’agente stesso.

Analizzando il dato letterale della disposizione si osserva che l’incipit della norma è chiarissimo: al di fuori dell’applicabilità dell’art. 52 (legittima difesa) e dell’art. 51 (adempimento di un dovere) può utilizzare le armi (nelle condizioni succitate) il pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni e solo per gli scopi contemplati dalla norma.  Dunque, la scriminante dell’uso legittimo delle armi ha natura sussidiaria e si applica solo quando non può trovare applicazione la legittima difesa e l’adempimento di un dovere.

Devono dunque essere esclusi dall’applicabilità dell’esimente tutti quegli utilizzi dell’arma per scopi privati o comunque estranei all’adempimento di un dovere del proprio ufficio.

Le condotte che devono essere vinte dal pubblico ufficiale e che legittimano questi ad impiegare le armi sono la violenza rivolta nei confronti del pubblico ufficiale stesso o di cose o persone che questi ha il dovere di tutelare o la necessità di vincere una resistenza. Ciò non esclude che comunque è di competenza esclusiva del Giudice l’atto di valutare nel merito se la violenza o la resistenza non potessero essere vinte altrimenti se non con l’impiego delle armi.

Il concetto di “arma”, richiamato dall’art. 53 c.p. poi va necessariamente desunto dal codice penale e dalle leggi penali speciali, tra cui in particolare il T.U.L.P.S.

L’ambito di applicazione personale della predetta scriminante è circoscritto a distinte categorie soggettive, tanto che si parla abitualmente di causa di giustificazione propria dato che la norma si applica unicamente ai pubblici ufficiali. Infatti, la scriminante, contrariamente alla legittima difesa che opera a favore di “chiunque”,  giustifica l’uso delle armi soltanto da parte dei pubblici ufficiali, e specificamente quei pubblici ufficiali che istituzionalmente sono autorizzati a ricorrere all’uso della forza per realizzare i propri doveri istituzionali. Tuttavia, il secondo comma estende l’applicabilità della disposizione anche a favore di “qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza”, legittimando la figura dell’agente ausiliario di polizia giudiziaria.

L’ultimo comma, poi, sottolinea la natura integrativa e sussidiaria della norma rinviando alla legge quanto alla determinazione degli altri casi in cui è autorizzato l’uso delle armi o di altro mezzo di coazione fisica.

Il riferimento specifico al pubblico ufficiale come destinatario della causa di giustificazione impone che l’uso dell’arma sia teso all’ adempimento di un dovere del proprio ufficio oppure ad eliminare l’ostacolo che si contrappone tra il pubblico ufficiale e il dovere stesso. Essa dunque non opera se il soggetto ha agito per un fine privato o nell’esercizio di una facoltà, e non di un dovere. I mezzi di coazione devono essere inoltre quelli indicati dalle disposizioni di servizio o comunque strumentali rispetto alla realizzazione del dovere.

In sintesi, si può legittimamente affermare che la sopraccitata scriminante può operare soltanto in presenza di uno stato di necessità; tale è  la necessità di dare attuazione alla volontà statale nei confronti dell’interesse generale alla salvaguardia dei beni giuridici penalmente protetti. Pertanto, il ricorso alle armi da parte del pubblico ufficiale deve rappresentare proprio l’extrema ratio e deve, altresì, essere oggettivamente strumentale all’adempimento dei suoi doveri istituzionali.

Due sono le ipotesi in cui è considerato legittimo ricorrere all’uso delle armi: quando il pubblico ufficiale deve respingere una violenza ( diretta tanto contro il pubblico ufficiale quanto contro cose o persone che egli ha il dovere istituzionale di proteggere) ovvero quando lo stesso deve vincere una resistenza.

Requisiti indispensabili sono la necessità e la proporzionalità.

La Necessità significa che la violenza da respingere e la resistenza da vincere devono essere di portata tale da essere obbligatorio il ricorso alle armi. La reazione del pubblico ufficiale, per essere legittima, deve risultare anche necessaria a vincere la violenza o la resistenza, ovvero ad impedire la consumazione di certi reati, nell’ottica dell’adempimento del dovere istituzionale cui questi è chiamato.

Inoltre, la reazione del pubblico ufficiale si deve, altresì, contraddistinguere anche dalla proporzionalità fra i mezzi di coazione impiegati ed il tipo di resistenza da vincere, tenuto conto della rilevanza dei beni in conflitto, a questo proposito in caso di fuga del reo l’applicabilità della suindicata scriminante è assai dibattuta.

In generale, la proporzione sussiste allorquando l’uso delle armi non lede un bene giuridico di rango superiore rispetto a quello cui è preordinato il dovere che il pubblico ufficiale è chiamato ad adempiere. Essa richiede una valutazione caso per caso degli interessi contrapposti in considerazione della condotta del pubblico ufficiale rispetto al pericolo derivante dalla violenza o resistenza.

Come accennato, questione dolente e molto discussa è l’operatività della norma in caso di resistenza passiva o di fuga. Infatti, per anni la giurisprudenza ha escluso l’applicabilità dell’articolo 53 in suddette ipotesi, sostenendo che la norma, pur non specificandolo, faccia riferimento solo alla resistenza attiva e non a quella passiva, mancando nel secondo caso qualsiasi connotazione fisica. Tale conclusione, tuttavia, risulta troppo semplicistica e penalizzante per il pubblico ufficiale. La giurisprudenza più recente, così, ha escluso qualsiasi rilevanza della differenza tra resistenza attiva o passiva, preferendo leggere piuttosto la questione alla luce del principio di proporzionalità. Tale impostazione ha portato ad ammettere, per esempio, l’utilizzo delle armi a scopo intimidatorio contro il fuggitivo.

La proporzionalità non opera, però, rispetto alla gravità del reato, ma rispetto alle modalità concrete della fuga e della resistenza

Si è lungamente discusso, poi, se l’esimente fosse da intendersi come limitata al solo uso delle armi in caso di reato in corso di consumazione, ovvero ammissibile anche nelle fasi preparatorie della consumazione. Le fattispecie previste, del resto, prevedono diverse possibilità, ad esempio taluni disastri potrebbero essere realizzati con azioni delittuose a consumazione istantanea (per impedire le quali sarebbe perciò ammesso l’uso delle armi nella fase preparatoria, se essa debba inevitabilmente produrre la consumazione del reato ove non interrotta), mentre la consumazione del sequestro di persona potrebbe ovviamente essere assai durevole.

Si pone, inoltre, la questione della determinazione del momento conclusivo della consumazione, con l’esempio tipico della fuga e della sua qualificabilità in ordine alla flagranza. Proprio in ordine alla fuga, il diritto comunitario (Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 4 novembre 1950, articolo 2, n. 2) ha introdotto una previsione (da considerarsi cogente) che ammette l’uso legittimo delle armi “per eseguire un arresto regolare”, considerando quindi illecito l’atto del sottrarsi alla cattura e superiormente urgente completare l’arresto, così sollevando da responsabilità penale anche nel caso in cui si ricorra alle armi nella fase di fuga.

Rapportando tali considerazioni all’ipotesi della fuga, l’art. 53 c.p. risulta certamente applicabile qualora essa si realizzi con modalità tali da porre in pericolo beni giuridici di rango primario riferibili a soggetti terzi, come, ad esempio, nel caso in cui i fuggitivi si diano ad una folle corsa in automobile, con evidente e concreto rischio per l’incolumità dei passanti.

Invece, nel caso in cui non vi sia proporzionalità tra i beni giuridici oggetto del giudizio di bilanciamento l’art 53 c.p. non può trovare applicazioni, essendo l’uso delle armi illegittimo.

Tuttavia, per il caso che l’uso delle armi sia da considerarsi non legittimo, deduzione solitamente desunta ex post, ove si rilevi l’assenza di dolo, si deve valutare l’eventuale eccesso colposo. Sebbene con diversi gradi di consenso, si ammette in genere la figura dell’uso legittimo “putativo”, ossia l’agente potrebbe essersi prefigurato, in un eccesso di rappresentazione fondato su elementi concreti del fatto, gli estremi di una fuga potenzialmente offensiva.

Come osservato, in tali ipotesi è assente la proporzione tra i beni in conflitto: l’uso dell’arma, infatti, mette in pericolo interessi rilevanti quali la vita e la salute dell’inseguito, per cui la fuga dovrebbe avere caratteristiche tali da mettere a rischio beni altrettanto importanti.

Tuttavia, l’errore non inficia l’esimente: si pensi ai noti casi di cronaca in cui il delinquente usi una pistola giocattolo,che appaia per vera, e proprio per tale illusoria apparenza sia ferito od ucciso anche se, in concreto, non armato. In simili casi l’uso delle armi resta legittimo, configurando la scusabilità dell’errore indotto dall’azione del delinquente e dunque da attribuirsi al solo rischio di questo. La percezione del pericolo, di fatto lasciata al solo apprezzamento dell’operatore di polizia che abbia a trovarsi in simili circostanze, è certamente soggetta alla possibilità di influenza da fattori di concitazione ed altri elementi psicologici disturbanti e ciò rende sempre alquanto difficile delineare un confine esatto della liceità comportamentale del pubblico ufficiale.

La disposizione di cui all’art 53 c.p. va letta anche alla luce dell’articolo 2 della Cedu, in tema di protezione del diritto alla vita di ciascun individuo.

Secondo l’art 2 CEDU, infatti, “Il diritto alla vita di ogni persona è protetto dalla legge. Nessuno può essere intenzionalmente privato della vita, salvo che in esecuzione di una sentenza capitale pronunciata da un tribunale, nel caso in cui il reato sia punito dalla legge con tale pena.  La morte non si considera cagionata in violazione del presente articolo se è il risultato di un ricorso alla forza resosi assolutamente necessario: (a) per garantire la difesa di ogni persona contro la violenza illegale; (b) per eseguire un arresto regolare o per impedire l’evasione di una persona regolarmente detenuta; (c) per reprimere, in modo conforme alla legge, una sommossa o un’insurrezione”.

Dunque, la norma esclude la violazione di tale diritto ogni qual volta il ricorso all’uso della forza è reso assolutamente indispensabile dalla necessità di assicurare la difesa di qualsiasi persona contro una violenza illegale, di eseguire un arresto legale o impedire un’evasione e di reprimere una sommossa o insurrezione. La Suprema Corte nel 2003 ha ritenuto l’articolo 2 immediatamente applicabile nel nostro ordinamento specificamente nel caso di fuga e prescindendo dal principio di proporzionalità.

Secondo la Corte infatti, qualora si verifichi un evento più grave di quello voluto, ciò rientra nel rischio insito nell’uso delle armi da parte del pubblico ufficiale, e di conseguenza non può essere posto a carico del medesimo. L’esimente putativa dell’uso legittimo delle armi può ravvisarsi, secondo una valutazione ex ante, quando l’agente abbia ritenuto per errore di trovarsi in una situazione di fatto tale che, ove fosse stata realmente esistente, egli sarebbe stato nella necessità di fare uso delle armi.

Non manca, però, chi ha criticato questa pronuncia sia in termini di applicabilità immediata dell’articolo 2 della Cedu, sia mettendo in dubbio la compatibilità di tale portato normativo con la nostra Costituzione, la quale considera comunque prioritario il diritto alla vita del fuggitivo rispetto all’esigenza del suo arresto. È invece sulla base di una lettura integrata e coordinata dei criteri di necessità e proporzionalità e delle norme della Costituzione e della Cedu che si deve discutere l’ammissibilità del ricorso all’uso delle armi in caso di fuga.

Sulla scorta di tali osservazioni, la Suprema Corte ha stabilito che ,quando l’uso dell’arma sia finalizzato a bloccare la fuga di malviventi, la suddetta proporzione dev’essere ritenuta sussistente ove, per le specifiche modalità con le quali i fuggitivi cercano di sottrarsi alla cattura, siano ragionevolmente prospettabili, oltre all’avvenuta commissione di reati al cui accertamento essi cerchino di sottrarsi, anche rischi attuali per l’incolumità e la sicurezza di terzi.

In conclusione, l’uso delle armi deve ritenersi legittimo in caso di fuga solo quale extrema ratio e quando le modalità di fuga siano tali da porre in pericolo l’incolumità di terzi o dei pubblici ufficiali medesimi.

La stessa Corte Edu è ritornata sui limiti applicativi dell’art 53 c.p.anche nella nota vicenda dell’uccisione di  Carlo Giuliani, in occaasione degli scontri tra le forze dell’ordine e manifestanti durante il G8 del 2001.

A seguito della decisione del g.i.p. genovese di accogliere la richiesta di archiviazione presentata dal p.m. nei confronti dell’agente resosi responsabile dell’omicidio del Giuliani, i prossimi congiunti del defunto, avevano adito la Corte europea sulla scorta di diversi motivi; il principale dei quali riguardava la pretesa violazione dell’art. 2 Cedu sotto più aspetti. Con un primo motivo di ricorso essi avevano lamentato la violazione dell’aspetto “sostanziale” di tale articolo avendo lo Stato resistente, tramite un proprio agente, violato il diritto alla vita della vittima tramite un uso sproporzionato della forza. In secondo luogo, avevano lamentato una seconda violazione della norma, sempre dal punto di vista sostanziale, in quanto lo Stato resistente, e per esso le forze di polizia impegnate nella tutela dell’ordine pubblico in occasione della manifestazione, avevano creato, tramite deficienze organizzative e di gestione degli eventi, una situazione tale per cui era stata posta in pericolo l’incolumità dei partecipanti agli eventi e, conseguentemente, anche quella di Giuliani. Infine, sotto un terzo profilo, questa volta “procedurale”, i ricorrenti lamentavano la violazione dell’art. 2 Cedu da parte dello Stato resistente per non aver condotto un’inchiesta efficace sulle circostanze della morte di Carlo Giuliani. La Corte ha innanzitutto specificato che il diritto sancito dall’art. 2 è “uno dei più fondamentali della convenzione”, in relazione al quale non sono consentite deroghe; le circostanze nelle quali può giustificarsi la privazione della vita, elencate nel predetto articolo, sono pertanto di stretta interpretazione, e la clausola della “assoluta necessità” importa una verifica più stringente di quanto richiesto dalla clausola della “necessità in una società democratica” che accompagna le possibili limitazioni di altri diritti stabiliti dalla convenzione. La Corte ha poi specificato che l’articolo in questione copre non solo situazioni nelle quali la privazione della vita è intenzionale, ma anche quelle situazione nelle quali l’uso legittimo della forza possa risultare direzionata, non intenzionalmente, verso la morte del titolare del diritto. Allo stesso tempo, dal punto di vista della verifica della legittimità dell’uso della forza, il parametro utilizzato comprende anche la verifica, “ex ante” e dal punto di vista “in buona fede” dell’agente, della situazione fattuale nella quale questi si trova a far uso della forza.

Nel caso in esame, la Corte ha concluso che, in concreto, fosse stato adeguatamente accertato che ricorrevano (almeno secondo il parametro soggettivo sopra richiamato) tanto le circostanze per il riconoscimento della legittima difesa, quanto quelle per riconoscere legittimo l’uso delle armi da parte dell’agente, considerata la situazione ambientale, il numero ed il contegno dei dimostranti, la posizione e la condizione dell’agente e degli altri appartenenti alle forze dell’ordine coinvolti nell’evento, ecc. Conseguentemente, ha concluso nel senso che l’uso della forza, “pur altamente indesiderabile”, non aveva ecceduto i limiti dell’assoluta necessità e che pertanto, sotto il primo profilo invocato dai ricorrenti, non vi fosse stata lesione dell’art. 2 Cedu.