La successione di leggi penali con riferimento al reato di autoriciclaggio

La successione di leggi penali con riferimento al reato di autoriciclaggio

di Carmen Oliva

Il principio di legalità, quale cardine fondamentale dell’ordinamento penale, stabilisce che nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima che il fatto sia compiuto (art. 25, co2 Cost). Il dettato della norma evidenzia lo stretto coordinamento tra il principio di legalità e quello di irretroattività della legge penale;  tale coordinamento trova piena espressione non solo nelle norme di rango costituzionale , ma anche  a livello internazionale, consacrando un principio -l’irretroattività della legge- posto a presidio dell’ordinamento giuridico sia italiano che europeo.

L’art.7 della CEDU, infatti, afferma che nessuno può essere punito per un’azione( o omissione) che, al momento della commissione, non costituiva reato secondo la legge nazionale o internazionale. Inoltre, precisa che non può essere inflitta al reo una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Come risulta da una consolidata interpretazione della Corte EDU, la norma in questione esprime il generale principio del favor rei, in linea con il disposto dell’art. 3 della nostra Carta Costituzionale, giacchè sarebbe irragionevole assoggettare i consociati a trattamenti differenti nel momento in cui mutano in melius le scelte legislative.

Nello specifico, la disciplina della successione delle leggi penali nel tempo, trova espressa regolamentazione nell’art. 2 del codice penale.

Il comma 2 della citata norma disciplina i casi di abolitio criminis, prevedendo che nessuno possa essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato.  Tale assunto giunge perfino a travolgere l’intangibilità del giudicato, dato che, qualora vi sia stata una condanna- ancorchè definitiva-, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali.

Il comma 4 , invece, regolamenta le ipotesi di successione di leggi modificatrici che, pur lasciando intatto il disvalore penale della condotta, ne modificano le previsioni. Viene disposto, allora, che si applichi al reo la disposizione più favorevole, fermo restando quanto già oggetto di giudicato. Tocca, pertanto, all’interprete comparare la legge del tempo in cui fu commesso il reato con la legge posteriore, al fine di individuare quella che preveda per il reo il trattamento di maggior favore. In questi casi, data la persistenza del carattere illecito del fatto, nel legittimo bilanciamento fra i diversi interessi , si preferisce non derogare automaticamente il principio dell’intangibilità del giudicato. Quando è la legge successiva ad essere più mite, è necessario appurare se si sia verificata una mera modificazione o una vera e propria vicenda abolitiva, con notevoli conseguenze sul regime applicabile al caso concreto.

Nello specifico, nel caso di abolitio criminis, non essendovi continuità tra la legge antecedente e quella posteriore, trova applicazione il comma 2 dell’art.2 c.p.. Nel caso di abrogatio sine abolizione, invece, mantenendo la condotta una rilevanza penale, trova applicazione il comma 4 dell’art. 2 c.p.. In tale ultimo caso, seppur si possa constatare l’abrogazione di una norma incriminatrice, la condotta in essa descritta non perde valenza su piano penale, ma viene inglobata in una nuova norma o si trova ricompresa in norme preesistenti.

Tuttavia, non sempre il legislatore prevede espressamente l’abrogazione di norme precedenti, ingenerando così nell’interprete notevole difficoltà nel distinguere, dal punto di vista pratico, i due fenomeni. Fra i diversi criteri proposti in dottrina e giurisprudenza, quello strutturale ( o della continenza) è attualmente considerato il più adeguato. Esso consiste nell’identificazione di un rapporto di genere a specie fra le norme in successione, che si rinviene laddove la norma speciale ricomprende l’intero disvalore espresso nella norma generale, sommato ad elementi caratterizzanti. La specialità in parola può essere di due tipologie: per aggiunta o per specificazione. Se si ha specialità per aggiunta, la lex specialis contiene tutti gli elementi della generale più altri nuovi; nel caso di specificazione, invece, la norma speciale non contiene elementi aggiuntivi rispetto a quella generale, ma specifica ulteriormente alcuni di essi.

In base a tale criterio applicativo,  si parlerà di abrogatio sine abolizione nei casi in cui le leggi succedutesi si trovino in un rapporto di genere a specie tra di loro.

Da ultimo, i commi 5 e 6 dell’art. 2 c.p. dispongono rispettivamente che le disposizioni di cui ai commi precedenti non si applicano alle leggi temporanee o eccezionali( per l’evidente ragione che esse operano diversamente rispetto alle regole generali) e che,  diversamente, non esulano dall’applicazione della disciplina in commento, i decreti leggi oggetto di mancata ratifica o decadenza. Su tale ultimo comma è però intervenuta la Corte Costituzionale, accogliendone la censurata violazione dell’art.77 Cost.. A suffragio della pronuncia della Corte soccorre la stessa disciplina dei decreti non convertiti, i quali venendo considerati tamquam non esset, sfuggono alla stessa logica della successione delle leggi penali. Allo stesso modo non potrà essere applicata la disciplina di cui all’art. 2 c.p.. alle leggi oggetto di declaratoria di incostituzionalità, in quanto l’effetto stesso della sentenza è di eliminare dal mondo giuridico la norma.

In sostanza, l’intento del legislatore di garantire per il reo l’applicazione della lex mitior  risponde non solo ad un’esigenza di ordine politico –criminale, ma anche e soprattutto  general- preventiva, dato che il principio di irretroattività della legge, orienta le condotte dei consociati, mettendoli nella condizione di conoscere pienamente quali siano i fatti penalmente rilevanti e le relative sanzioni. Retrodatare l’efficacia di una norma penale, non solo svilirebbe la stessa portata precettiva della norma, pregiudicando  così la libertà di scelta dei cittadini circa la condotta da tenere, ma intaccherebbe anche la stessa funzione rieducativa della pena di cui all’art. 27,3 co Cost.

Tutto ciò premesso, un recente esempio di applicazione dei principi enucleati si è avuto con riguardo al reato di autoriciclaggio di cui all’art 648ter 1 c.p., introdotto con la legge 186/2014, recante “ le Disposizioni in materia di emersione e rientro di capitali detenuti all’estero nonché per il potenziamento della lotta all’evasione fiscale. Disposizioni in materia di auto riciclaggio.”

Ai sensi del predetto articolo, commette il delitto di autoriciclaggio “chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa”.

Si tratta di una disposizione che configura una nuova fattispecie di reato, poiché una simile incriminazione non era presente all’interno del previgente codice penale.

La ratio della norma è quella di evitare inquinamenti dell’economia legale e, quindi, di sanzionare l’autore del delitto presupposto che autoricicli i proventi del delitto precedentemente commesso.

Si tratta di reato plurioffensivo: il bene giuridico protetto è l’ordine pubblico economico e finanziario (in relazione alla libera concorrenza), nonché l’amministrazione della giustizia.

Dal punto di vista soggettivo l’autoriciclaggio è un reato proprio, poichè il soggetto agente è necessariamente l’autore del reato presupposto da cui provengono i proventi o il concorrente nello stesso.

L’elemento soggettivo è il dolo generico consistente nella coscienza e volontà di impiegare, sostituire o trasferire in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di un delitto non colposo anteriormente commesso.

Per quanto riguarda l’elemento oggettivo, la norma sull’autoriciclaggio punisce soltanto quelle attività di “impiego”, “sostituzione” o “trasferimento” di beni od altre utilità commesse dallo stesso autore del delitto presupposto.

La locuzione “impiego” si riferisce a qualsiasi forma di re-immissione del provento illecito nel circuito economico legale; la “sostituzione” consiste in tutte le attività dirette alla “ripulitura” del provento criminoso, separandolo da ogni possibile collegamento con il reato che lo ha prodotto;infine, il “trasferimento” si riferisce a tutte le attività che implicano uno spostamento di valori di provenienza illecita da un soggetto a un altro o da un luogo all’altro.

Tali condotte devono essere connotate da due fattori qualificanti: devono riferirsi ad attività economiche/finanziarie/imprenditoriali/speculative e devono essere tali da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

Per attività economica può farsi riferimento alle norme di matrice civilistica (art. 2082 c.c.), mentre per attività finanziaria è utile rapportarsi all’art. 106 del D.lgs. n. 385/1993 (Testo Unico Bancario), disposizioni queste che, sebbene non risolvano del tutto le incertezze, certamente denotano una indubbia valenza orientativa. Con riguardo alla destinazione dei proventi illeciti, va precisato che, ai sensi del 4° comma, art. 648 ter 1 c.p., non sono punite le condotte di mero utilizzo o godimento personale. Pertanto, se l’autore (o concorrente) del reato presupposto si limita a un utilizzo/godimento personale del provento illecito sarà punito per il reato presupposto, ma non anche per l’autoriciclaggio, dato che l’utilizzo personale è il normale sbocco del reato presupposto, privo di un autonomo disvalore;  se, invece,utilizza i proventi illeciti in attività economiche/finanziarie/imprenditoriali/speculative allora sarà punito non solo per il reato presupposto, ma anche per l’autoriciclaggio,  dato che il re-impiego del provento in attività economiche esprime un disvalore autonomo rispetto a quello espresso dal reato presupposto. La clausola di non punibilità delle condotte con cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale è  valida solo per l’autoriciclaggio e non per i reati affini.

Occorre, poi che queste attività abbiano la caratteristica specifica di essere “idonee” ad ostacolare concretamente l’identificazione della provenienza delittuosa dei suddetti beni o altre utilità. Secondo i giudici, il legislatore ha utilizzato l’avverbio “concretamente” volendo proprio delineare una condotta dotata di particolare capacità dissimulatoria, di conseguenza non sarebbe rilevante una condotta che solamente rallentasse le operazioni di identificazione della provenienza illecita dei beni.

L’oggetto materiale di tale condotta è rappresentato dal denaro, beni o altre utilità ; presupposto poi  dell’autoriciclaggio è che il denaro, beni o altre utilità provengano dalla commissione di un delitto non colposo (c.d. reato presupposto).

Il reato presupposto può essere qualsiasi delitto non colposo che genera proventi (così come nella fattispecie del riciclaggio ex art. 648 bis c.p.). Lo stesso autoriciclaggio può divenire il presupposto di un altro autoricilaggio. L’ampiezza dei reati presupposto è stata oggetto di critica in dottrina la quale ha osservato che la dimensione onnicomprensiva dell’autoriciclaggio, oltre a non essere del tutto coerente con il principio di tassatività in materia penale, può portare a conseguenze paradossali in termini di pena, posto che anche i reati di scarsa gravità  ma produttivi di proventi possono costituire la base dell’autoriciclaggio (considerazione, tra l’altro, avvalorata dall’ult. co art. 648 ter 1 c.p. da cui si deriva che la non punibilità del reato presupposto, non esclude la punibilità dell’autoriciclaggio). Alla luce di tali osservazioni critiche, parte della dottrina ha rilevato che, a salvaguardia della tassatività della fattispecie, sarebbe stato opportuno selezionare a livello legislativo i reati presupposto dell’autoriciclaggio.

La differenza  tra la nuova fattispecie di reato e quella del riciclaggio di cui all’art. 648bis c.p. è innanzitutto legata all’autore: infatti, mentre può commettere riciclaggio solo chi non ha commesso o concorso a commettere il delitto presupposto da cui derivano i proventi del reato, nell’autoriciclaggio è esattamente all’opposto.

Inoltre, la condotta nel riciclaggio, consiste nel sostituire o trasferire i proventi del reato o compiere genericamente altre operazioni (con una formula ampia), mentre nell’autoriciclaggio essa può consistere nella sostituzione, nel trasferimento o nell’impiego (l’autoriciclaggio somma la condotta del riciclaggio e la condotta del successivo reato di impiego). Le modalità della condotte si assomigliano, anche se nell’autoriciclaggio il legislatore ha aggiunto l’avverbio “concretamente” che dovrebbe far scattare il reato solo nel caso in cui gli operatori sul campo, pur compiendo con la dovuta diligenza le verifiche del caso, non siano in grado di ricostruire l’identificazione della provenienza delittuosa dei proventi, o questa sia particolarmente difficoltosa. Questa scelta dovrebbe stare a significare che il legislatore ha voluto sanzionare le sole condotte dotate di una particolare capacità ingannatoria; pertanto, Sicuramente l’impiego, la sostituzione e il trasferimento trasparenti e tracciabili non costituiscono autoriciclaggio.

Infine, quanto alla destinazione dei proventi illeciti, essa nel delitto di impiego è circoscritta alle attività economiche o finanziarie (che peraltro possono essere indifferentemente lecite o illecite), mentre nell’autoriciclaggio si parla anche di attività imprenditoriali o speculative. Secondo alcuni “l’attività economica” è un genus che ricomprende in sé le species del carattere finanziario, imprenditoriale e speculativo.

La clausola di riserva contenuta nell’art. 648-ter c.p. “fuori dei casi di concorso nel reato e dei casi previsti dagli articoli 648 e 648-bis” comporta che del delitto di reimpiego non possa rispondere il soggetto che abbia concorso nel commettere il reato presupposto da cui derivino i proventi illeciti o che abbia commesso, in relazione ai medesimi beni, ricettazione e riciclaggio: in questo senso la fattispecie si presenta come una sorta di completamento della previsione dell’art. 648-bis..

Chiarito ciò possiamo soffermarci sul rapporto tra la nuova fattispecie e la successione delle leggi penali nel tempo.

La fattispecie di cui all’art 648 ter 1 configura reato a consumazione istantanea. Orbene, esiste la possibilità che vengano realizzate più condotte di autoriciclaggio relative al medesimo profitto in tempi diversi, anche antecedenti all’entrata in vigore della disposizione, ponendo dei problemi di diritto intertemporale.

Come anticipato, il nuovo art. 648 ter 1 c.p. configura un’ipotesi di nuova incriminazione, posto che prevede come reato un fatto che in precedenza non era previsto come tale, ma era considerato lecito dall’ordinamento (c.d. privilegio dell’autoricliclaggio),  dunque, in forza del principio di irretroattività della norma incriminatrice, il nuovo art. 648 ter 1 c.p. non può trovare applicazione con riguardo ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore.

Pertanto, nel caso in cui vengano poste in essere, nel tempo, più condotte di auto riciclaggio relative al medesimo profitto, soltanto alcune di esse integrano la fattispecie di cui all’art. 648-ter.1 c.p. ossia quelle poste in essere dopo l’entrata in vigore della norma. D’altro canto, se il primo atto di reimpiego è avvenuto dopo il primo gennaio 2015 (data di entrata in vigore della legge 186/2014) e si è protratto nel tempo, in varie occasioni, la consumazione dovrebbe coincidere con la data dell’ultimo reinvestimento dotato di capacità ostacolatoria della provenienza illecita (momento che segnerebbe anche la decorrenza della prescrizione).

Ci si è poi interrogati circa l’applicabilità o meno dell’ art. 648 ter 1 c.p. quando le condotte di re-impiego nel circuito economico sono sì successive al 1 gennaio 2015, ma il reato presupposto da cui derivano i proventi è stato commesso anteriormente (c.d. autoriciclaggio da reati pregressi).

In altri termini, l’interrogativo è: se un soggetto ha realizzato il reato presupposto prima del 1 gennaio 2015 e successivamente ha impiegato i proventi di tale reato in un’attività economica può essergli applicata la nuova fattispecie dell’autoriciclaggio oppure ciò è impedito dal principio di irretroattività sfavorevole?

Per rispondere a questo interrogativo è necessario risolvere talune questioni interpretative.

In primis, va chiarita la nozione di ‘fatto di reato’ ai fini del principio di irretroattività della norma incriminatrice. Sul punto occorre ricordare che rientrano nella nozione di fatto di reato (o fatto tipico) la condotta, l’evento e il nesso di causa, ma non i presupposti della condotta, trattandosi di elementi estrinsechi, estranei rispetto al precetto penale. In forza del principio di irretroattività, la nuova norma incriminatrice è applicabile solo se gli elementi del fatto tipico si sono realizzati successivamente rispetto alla sua entrata in vigore, mentre è irrilevante il momento di verificazione dei presupposti della condotta. Per i presupposti della condotta, quindi, non opera il principio di irretroattività, poichè si tratta di elementi estranei al precetto penale.

Tale conclusione è compatibile con la ratio del principio di irretroattività, essendo salvaguardata la libera autodeterminazione individuale del cittadino.

Non a caso, il medesimo ragionamento è stato osservato anche con riguardo ad altre fattispecie nuove di reato: si pensi, a titolo di esempio, al delitto di malversazione ai danni dello Stato ex art. 316 bis c.p., ivi inserito nel 1990, il quale prevede, come presupposto della condotta, l’ottenimento di contributi, sovvenzioni, da parte dello Stato o altri enti pubblici o UE. Come precisato dalla Suprema Corte, la fattispecie di cui all’art. 316 bis c.p. va applicata anche al soggetto che ha ottenuto i contributi pubblici prima del 90 e che successivamente ha mancato di destinarli alle finalità pubbliche previste nel provvedimento di largizione. Ciò non lede l’autodeterminazione individuale del cittadino (protetta dal principio di irretroattività) poichè, dopo l’entrata in vigore dell’art. 316 bis c.p., il soggetto che ha già ricevuto le sovvenzioni è libero di decidere se destinarle o meno alle finalità pubbliche previste nel provvedimento di largizione.

Alla luce di quanto esposto si può concludere affermando che, dal momento che nella nuova fattispecie dell’autoriciclaggio il pregresso delitto non colposo da cui derivano i proventi è presupposto della condotta ( e non elemento essenziale), la nuova norma va ritenuta applicabile anche ai casi di c.d. autoriciclaggio da reati pregressi, perché per i presupposti della condotta non opera il principio di irretroattività della norma incriminatrice.

Secondo la Suprema Corte, infatti,  è irrilevante che il reato presupposto sia stato commesso prima: se la legge prevedeva già la rilevanza penale del reato presupposto, il principio di irretroattività della legge penale viene invocato impropriamente.

Inoltre, ciò non lede la libera autoderminazione individuale del cittadino poiché, dopo l’entrata in vigore dell’art. 648 ter 1 c.p., il soggetto che ha posto in essere un delitto produttivo di proventi è comunque libero di decidere se re-impiegarli o meno nel circuito economico legale.

Tale conclusione maggioritaria, tuttavia, non è del tutto pacifica.

Secondo una parte della dottrina, infatti, il delitto presupposto nella nuova fattispecie dell’autoriciclaggio, non è mero presupposto del reato, ma frammento della condotta tipica con la conseguenza che la nuova norma di cui all’art. 648 ter 1 c.p. è applicabile solo se l’intero fatto, comprensivo anche del delitto non colposo da cui derivano i proventi , si è verificato prima del 1 gennaio 2015, mentre non può ritenersi applicabile ai casi di c.d. autoriciclaggio da reati pregressi.

A sostegno di questa tesi, si richiamano le affermazioni contenute nella nota sentenza delle Sezioni Unite relativa alla configurabilità del tentativo di rapina impropria, ove si legge che un reato non può costituire mero presupposto della condotta di un altro reato se l’autore è la stessa persona.

Tale orientamento, inoltre, osserva che il reato “a monte” produttivo di proventi è funzionale all’autoriciclaggio a valle,  dato che, di regola, quando l’agente commette il reato produttivo di proventi ha già di mira la commissione del reato “a valle” (auto riciclaggio). In quest’ottica la sequenza è quella di due condotte funzionali tra loro da considerasi entrambe come elementi del fatto tipico, oggetto di rappresentazione e volizione da parte dell’agente.

Nonostante tali autorevoli considerazioni critiche, la soluzione che ritiene applicabile l’art 648ter1 ai casi in cui il reato presupposto si sia verificato ante 2015 pare maggiormente rispondente alle ragioni di politica legislativa che hanno portato all’introduzione della fattispecie dell’autoriciclaggio.