Le ipotesi di invalidità sopravvenuta e l’invalidità derivata del provvedimento amministrativo.

Le ipotesi di invalidità sopravvenuta e l’invalidità derivata del provvedimento amministrativo.

di Carmen Oliva

La patologia dell’atto amministrativo ha da sempre costituito una tematica di notevole interesse, anche dopo la codificazione delle cause di invalidità del provvedimento ad opera della L 241/90.

A differenza del diritto civile, nell’ordinamento amministrativo la patologia dell’atto opera secondo un modello invertito, per cui l’annullabilità costituisce la regola, mentre la nullità costituisce l’eccezione. La ratio di tale meccanismo risiede nel fatto che, nel diritto amministrativo, l’esigenza prioritaria è quella di assicurare la stabilità dell’atto o del provvedimento, essendo inconcepibile che un vizio di un atto amministrativo, per quanto derivante da violazione di norme imperative, possa essere rilevato senza limiti

temporali, se non addirittura d’ufficio. Pertanto dottrina e giurisprudenza hanno optato per un’impostazione autonoma del regime di invalidità del provvedimento amministrativo rispetto al diritto civile tanto da non prevedere nemmeno le c.d. le nullità virtuali.

In via generale si considera vizio dell’atto amministrativo, la divergenza tra la fattispecie in concreto posta in essere dalla P.A. e il modello astratto predeterminato in sede normativa.

La considerazione del vizio richiede quindi la comparazione tra l’atto posto in essere ed il modello astratto

a cui il primo dovrebbe riferirsi;  pertanto, la fattispecie astratta deve essere, da un lato, conforme alle norme di legge e, dall’altro, alle regole di opportunità. Ne consegue che i vizi che possono inficiare l’atto amministrativo possono essere di legittimità e di merito.inoltre,aA seconda della maggiore o minore divergenza dal parametro normativo l’atto amministrativo può essere invalido o irregolare. L’ invalidità si sostanzia in una difformità dell’atto dal diritto e determina una sanzione di inefficacia definitiva dell’atto stesso; tale sanzione  può essere automatica (es. nullità che opera di diritto) o può necessitare di apposita applicazione giudiziale (es. annullabilità che deriva da una decisione del G.A.).

Mentre la nullità comporta l’assoluta insuscettibilità dell’atto di produrre effetti, l’atto annullabile è in ogni caso idoneo a produrre i propri effetti fin quando e solo se, su istanza di parte ed in via giudiziale,non se ne dichiari l’illegittimità. Le ipotesi di invalidità dell’atto vanno distinte sia dalla categoria dell’inesistenza, che da quella dell’illiceità. La prima si verifica quando difettino quelle minime condizioni per affermare l’esistenza giuridica dell’atto; la seconda, invece, attiene non già ad atti, bensì a comportamenti che ledano situazioni giuridiche altrui.

In definitiva,  è possibile ritenere che la nullità dell’atto sia una forma speciale di invalidità che si ha nei soli casi in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento.

L’art. 21-septies della legge 241/1990 qualifica come nullo il provvedimento amministrativo quando: manchi degli elementi essenziali; sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato, ed infine in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge (c.d. nullità testuali).

La cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi intendersi a numero chiuso.

Quanto all’annullabilità, essa nel diritto amministrativo, costituisce una figura generale, collegata ai tre tradizionali vizi di illegittimità dell’atto amministrativo.  Ai sensi dell’ art. 21-octies, comma 1, : « È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza ».

Il secondo comma contiene invece i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo e prevede che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato e che il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Analizzate le patologie invalidanti del provvedimento amministrativo è possibile analizzare i casi di invalidità sopravvenuta e derivata dell’atto amministrativo.

Si parla di invalidità sopravvenuta nei casi in cui l’invalidità sopraggiunge nel corso della vita di un atto; ricorre invece l’invalidità derivata quando l’invalidità di un atto si trasmette a quello ad esso connesso.

Dunque, nell’invalidità sopravvenuta, il provvedimento nasce originariamente sano; solo in un momento successivo alla sua produzione, la patologia colpisce il provvedimento determinandone l’invalidità. In sostanza, l’atto originariamente non viziato, viene colto da un vizio che però non si risolve in un ostacolo o impedimento alla sua efficacia, poiché l’atto continua a produrre i suoi effetti se e fino a quando non ne venga dichiarata l’invalidità.

Tra i casi di invalidità sopravvenuta ricordiamo l’illegittimità successiva del provvedimento. L’illegittimità del provvedimento, come sappiamo ne comporta l’annullabilità (potendo la nullità operare solo nei casi previsti dalla legge). Tra le ipotesi di illegittimità sopravvenuta si pensi, ad esempio, ai casi di un atto in origine rispondente alla formazione regolatrice della fattispecie e in seguito difforme rispetto a una nuova disciplina retroattiva oppure all’atto posto in essere a seguito di norma dichiarata successivamente incostituzionale; o ancora ad un atto conforme  a un decreto legge successivamente non convertito o modificato dalla legge di conversione.

Il principio di carattere generale è che la legittimità di un provvedimento deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio tempus regit actum, con conseguente irrilevanza di eventuali sopravvenute disposizioni normative che determinino l’abrogazione della disciplina che aveva legittimato l’adozione del provvedimento stesso, fatta salva l’eccezionale ipotesi di invalidità successiva introdotta da una norma sopravvenuta espressamente retroattiva, nei limiti in cui ciò possa considerarsi costituzionalmente legittimo. Dunque è la norma sopravvenuta a dover prevedere la retroattività dell’invalidità stessa.

In generale, quindi, la normativa sopravvenuta all’emanazione del provvedimento non incide sulla sua validità, tranne i rari casi in cui venga emanata una legge retroattiva, in base alla quale atti già emanati, originariamente conformi alla norma, siano divenuti difformi rispetto alla nuova disciplina.

Nell’ipotesi di declaratoria di incostituzionalità,invece, l’art. 136 Cost., come è noto, dispone che la norma dichiarata incostituzionale cessi di avere efficacia dal giorno successivo a quello di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della sentenza della Corte Costituzionale. Anche qualora tale declaratoria abbia efficacia retroattiva, tale retroattività incontra il limite delle situazioni giuridiche consolidate, quali le sentenze passate in giudicato, l’atto amministrativo non più impugnabile, la prescrizione e la decadenza.

Premesso ciò, per verificare le conseguenze di una declaratoria di incostituzionalità sull’atto amministrativo bisogna distinguere le fattispecie in cui tale declaratoria non rilevi dai casi in cui essa incida sull’atto.

Nella prima ipotesi, la sopravvenuta caducazione della legge non vale ad invalidare anche i provvedimenti amministrativi che ne abbiano fatto incontestata applicazione.

Nella seconda ipotesi ( ossia quella in cui la declaratoria incida sull’atto) può accadere che l’atto sia stato già impugnato oppure penda ancora il termine per l’impugnazione. Pertanto, nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia stato tempestivamente impugnato, in ragione dell’incostituzionalità derivata che lo vizia, il giudice non fa altro che esaminare un vizio ritualmente stigmatizzato dal ricorrente, decidendo sulla base del quadro normativo come risultante dall’intervento della Corte Costituzionale ab initio evocato. In questi casi, il rapporto non si è esaurito e, quindi, la dichiarazione di incostituzionalità può sicuramente rilevare sull’atto impugnato o in via di autotutela da parte dell’amministrazione che attraverso di essa si adeguerebbe alla decisione della Corte Costituzionale.

Ciò significa che le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale (tempestivamente invocata) prevalgono rispetto al principio tempus regit actum ed alla generale efficacia pro futuro delle pronunce della Corte Costituzionale, tutte le volte in cui la legge si pone in contrasto con i valori e le disposizioni costituzionali.

In ogni caso, la dichiarazione di incostituzionalità della legge attributiva di un potere amministrativo non rende di per sé nulli i provvedimenti che ne hanno fatto applicazione, che, invece, devono essere considerati affetti da illegittimità sopravvenuta in base alla quale dalla sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità della norma di legge sulla quale si fonda il provvedimento impugnato, discende l’illegittimità derivata dell’atto medesimo qualora l’interessato nel ricorso abbia comunque posto in rilievo la norma di cui si tratta, ancorché non censurandola specificamente sotto il profilo della poi dichiarata incostituzionalità.

Se è pur vero che l’atto sub iudice non può considerarsi regolazione di un rapporto esaurito, è del pari innegabile che il processo amministrativo dà luogo ad un giudizio a critica vincolata, e che fra le critiche astrattamente prospettabili vi sono anche quelle che censurano profili di compatibilità costituzionale delle norme che disciplinano o attribuiscono il potere, non potendo il giudice sostituirsi alla parte nell’individuazione di motivi di illegittimità.

Nel caso di provvedimenti amministrativi adottati sulla base del decreto legge non convertito, questi non perdono efficacia direttamente ma occorre che gli interessati ne provochino la rimozione attraverso i normali mezzi di impugnazione.

Anche qui viene in rilevo un’ipotesi di illegittimità successiva( per certi aspetti anche derivata) e non di nullità del provvedimento che era stato adottato in modo pienamente conforme a una norma che disciplinava o attribuiva alla pubblica amministrazione il potere. In questo caso l’annullamento agirà dal momento in cui si è verificata la sopravvenuta causa di invalidità; ciò consente di bilanciare due esigenze: quella della tutela dei privati e quella della certezza dei rapporti di diritto pubblico. Infatti, l’invalidità successiva rende necessaria comunque l’impugnazione entro il termine di decadenza che decorre dal momento in cui la causa dell’invalidità sopravvenuta si è realizzata, anche se poi gli effetti non sono retroattivi.

L’invalidità derivata si basa sul c.d. “ principio di derivazione”, ossia il principio secondo cui i vizi di un atto possono riverberarsi su un altro, in virtù del rapporto che li lega. Tale rapporto può intercorrere non solo tra provvedimenti autonomi, ma anche tra atti endoprocedimentali e provvedimento finale, o addirittura tra atti ontologicamente diversi. L’invalidità derivata richiede quindi un esame attento del rapporto tra vari atti della sequenza procedimentale, perché  proprio in base al rapporto, cambia la tutela giurisdizionale.

Nell’ambito del fenomeno generale dell’invalidità derivata, si deve distinguere tra la figura dell’“invalidità caducante” (o “travolgimento” o “effetto travolgente”) e quella dell’invalidità “ad effetto viziante”.  L’“invalidità caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, esecutivi e meramente confermativi, sicché il suo venir meno travolge automaticamente ( e cioè senza che occorra una ulteriore specifica impugnativa) tali atti successivi, perchè l’invalidità dell’uno si riversa sull’altro.
La figura dell’invalidità ad effetto solo viziante si ravvisa, invece,  in tutte le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti, solo genericamente o indirettamente connessi a quello presupposto, di guisa che, proprio per la rilevata assenza di uno specifico e stretto legame di dipendenza o di presupposizione, tali atti successivi non possono ovviamente rimanere travolti ipso iure, occorrendo per la loro eliminazione una esplicita pronuncia giurisdizionale di annullamento (a seguito, ovviamente, o della loro contestuale impugnazione con lo stesso ricorso principale o della loro successiva impugnazione con i motivi aggiunti o con autonomo ricorso).

L’effetto caducante può essere ravvisato solo quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione–consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti. Quando l’atto successivo, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto precedente, non ne costituisce conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove e ulteriori valutazioni di interessi, la immediata impugnazione dell’atto presupponente invalido non fa venire meno la necessità di impugnare l’atto successivo, pena la improcedibilità del primo ricorso.

La necessità di impugnare anche il provvedimento finale dopo l’impugnazione dell’atto preparatorio non grava del resto eccessivamente la posizione del ricorrente, il quale può avvalersi dell’istituto dei motivi aggiunti in corso di causa, proponibili, ai sensi della L. n. 205 del 2000, anche avverso atti diversi da quello originariamente gravato.

Con riferimento ai rapporti tra atti procedimentali e atto finale, deve ricordarsi che , non essendo i primi autonomamente impugnabili, in quanto non in grado di provocare una lesione nella sfera giuridica del privato, la doglianza del privato dovrà dirigersi necessariamente verso il secondo, poiché è con esso che l’amministrazione esercita il potere. In tal caso, dunque, la problematica che si pone non è quella dell’impugnabilità degli atti infra procedimentali (che è senz’altro esclusa), bensì quella della possibilità per i loro vizi di incidere sulla legittimità dell’atto finale. Ancora, è ben possibile che i vizi di un atto si riflettano su un atto ontologicamente diverso, come nel caso dell’ annullamento di aggiudicazione della gara che si riverbera sul successivo contratto di appalto Anche qui, vi è un nesso di presupposizione, in quanto l’amministrazione addiviene alla stipula poichè la controparte è risultata vincitrice della procedura ad evidenza pubblica. E’ quindi logico che, una volta venuto meno il presupposto dell’aggiudicazione il contratto diventi privo di giustificazione. In realtà quello dell’invalidità derivata è problema talmente complesso che il legislatore ha evitato di fornire una soluzione in astratto, ma ha lasciato al giudice la valutazione concreta del problema caso per caso. Proprio per tale ragione, la giurisprudenza al riguardo non sembra uniforme, propendendo, in caso di annullamento dell’aggiudicazione, talvolta per la caducazione automatica del contratto successivo, talaltra negandola, basando le proprie decisioni su criteri quali il tipo e la gravità del vizio. Discorso diverso va fatto, invece, per i casi di annullamento dell’aggiudicazione in sede di autotutela: in tal caso il Consiglio di Stato si è pronunciato favorevole alla caducazione automatica; distanziandosi  così dalle pronunce in tema di annullamento giudiziale.

Altra ipotesi è quella del rapporto tra regolamento e i suoi atti applicativi. Il regolamento ha forma amministrativa ma natura normativa, in quanto caratterizzato da generalità ed astrattezza.  Esso è diretto alla generalità di consociati, mentre i suoi atti applicativi hanno dei destinatari determinati. Proprio in ragione della sua natura, il regolamento in sé, non può ledere direttamente la sfera privata del singolo, il quale potrà semmai essere pregiudicato dall’atto applicativo del regolamento a lui diretto. Tuttavia, ciò non significa in assoluto che un regolamento  non possa  risultare già di per sè lesivo della sfera privata del cittadino ( regolamenti volizione-azione).In tali ipotesi, il cittadino leso può agire immediatamente impugnando direttamente il regolamento nel termine decadenziale di 60 giorni.  A questo punto sorge il dubbio se l’annullamento del regolamento comporti la caducazione automatica degli atti applicativi che da esso traggano origine (cd. Invalidità caducante), oppure sia necessaria una loro espressa impugnativa (cd. Efficacia viziante). Aderendo alla tesi dell’efficacia viziante il privato subirebbe un grosso pregiudizio, in quanto sarebbe tenuto ad impugnare tutti gli atti applicativi nei termini di decadenza, per evitare la cristallizzazione della determinazione sfavorevole. La giurisprudenza maggioritaria sembra aderire alla tesi dell’efficacia viziante, pertanto, se il privato non impugna tempestivamente tutti gli atti applicativi del regolamento pregiudizievoli, essi diventeranno inoppugnabili e si consolideranno, anche se il regolamento viene meno.

Resta ora da analizzare il nesso di presupposizione intercorrente tra provvedimenti autonomi ovvero il rapporto tra un provvedimento ed un ulteriore atto che ne costituisce il presupposto.  Bisogna distinguere due ipotesi: quella in cui la lesione per il privato derivi dal provvedimento a valle, e quella in cui essa sia invece riconducibile al provvedimento a monte.

Nel primo caso, è opportuno chiedersi se, una volta impugnato l’atto a valle in quanto lesivo, sia necessaria anche la contestuale impugnazione dell’atto a monte.

La questione si è posta, in particolare, con riferimento ai bandi di gara, ossia atti amministrativi generali con i quali viene indetta una procedura concorsuale. La giurisprudenza ha distinto due tipologie di clausole dei bandi, potenzialmente lesive per il privato. La prima tipologia è quella delle clausole immediatamente escludenti( es. condizioni di partecipazione abnormi e discriminatorie). Queste, poiché determinano una lesione attuale, possono essere oggetto di impugnazione immediata. La seconda è quella delle clausole che non comportano automaticamente un pregiudizio per il privato, ma che sono in grado di lederlo solo a seguito dell’adozione di un atto applicativo. In questo caso, essendo la lesione riconducibile all’atto applicativo sembra opportuno ritenere che sia lo stesso a dover essere impugnato. A tal proposito, ci si è chiesti se fosse necessaria la impugnazione congiunta del bando di gara in sede di impugnazione dell’atto applicativo, o fosse sufficiente la sola impugnazione  di quest’ultimo. La giurisprudenza maggioritaria ha optato per la tesi della doppia impugnativa, ritenendo che, proprio in ragione del nesso di presupposizione tra bando e atto applicativo, la lesione del privato fosse riconducibile all’azione congiunta di tali provvedimenti, risultando così imprescindibile una contestazione di entrambi. Questa soluzione, comporta però il problema dell’individuazione dei controinteressati. L’art. 41c.p.a prescrive, a pena di inammissibilità, che il ricorso venga notificato all’Amministrazione emanante e altresì ad almeno uno dei controinteressati, quali portatori di un interesse uguale e contrario rispetto a quello del ricorrente.  Tuttavia, la natura normativa dei regolamenti e dunque la loro generalità ed astrattezza impedisce che vi siano dei soggetti determinati che dallo stesso traggano vantaggio. Ciò ha indotto la giurisprudenza  a ritenere ammissibile il ricorso avente ad oggetto il regolamento, anche in assenza di notifica ai controinteressati, poiché questi, potranno comunque esperire il rimedio dell’opposizione di terzo.

La soluzione della doppia impugnativa viene scelta dai giudici anche con riferimento alle lesioni derivanti da un provvedimento che tragga fondamento da una circolare. tuttavia, in tale materia, la doppia impugnativa non costituisce un obbligo, ma una facoltà, giacchè, a differenza del regolamento, la circolare riveste la natura di norma interna, ed è pertanto inidonea a incidere sull’ordinamento giuridico e sulle posizioni dei privati.

In conclusione, se la lesione è riconducibile ad un determinato atto applicativo(a valle), occorre, oltre all’impugnativa di quest’ultimo, la contestuale impugnazione dell’atto presupposto, poiché  entrambi gli atti sono legati da uno stretto rapporto consequenziale. Se, invece, il pregiudizio è riconducibile all’atto a monte ( c.d. atto presupposto) ci si chiede se, una volta ritualmente impugnato lo stesso, debba altresì ricorrersi avverso tutti gli atti applicativi, ovvero ciò sia ultroneo. La giurisprudenza sul punto sembra divisa. Secondo un orientamento che privilegia la posizione del privato, basterebbe l’impugnazione dell’atto presupposto (cd. Tesi dell’effetto caducante), così che l’eventuale annullamento dell’atto presupposto sia in grado di estendersi anche agli atti consequenziali, proprio in virtù del rapporto di

presupposizione e del principio di derivazione. Si aggiunge, inoltre, che gli eventuali controinteressati del provvedimento automaticamente caducato, sebbene non possano agire in giudizio prima del suo annullamento, possano pur sempre farlo successivamente, attraverso il rimedio dell’opposizione di terzo, che consente loro di rimettere in discussione anche il giudicato. Secondo un altro orientamento, invece, l’annullamento dell’atto presupposto non determinerebbe l’automatica caducazione dell’atto consequenziale, ma a tal fine occorrerebbe un’ulteriore impugnazione. Questo orientamento valorizza la specificità dell’atto consequenziale, il quale va annullato per cause che siano ad esso riconducibili.

Inoltre, la tesi caducante si scontra con la rigidità del regime decadenziale, che impedisce la messa in discussione dell’atto una volta che i termini per impugnare siano spirati. Aderendo alla tesi favorevole alla caducazione automatica, si priverebbe, poi, il privato della tutela processuale di cui all’art.24 Cost, poiché lo stesso non potrebbe impedire, in contraddittorio col ricorrente, l’annullamento dell’atto a lui favorevole. Infine, non può nemmeno sostenersi che la tesi viziante comporti un onere insopportabile per il privato ricorrente. Egli, infatti, può avvalersi dell’istituto dei motivi aggiunti, che gli permette di contestare la legittimità degli atti consequenziali direttamente nel giudizio avverso l’atto presupposto, senza l’ instaurazione di un nuovo dispendioso processo.

Dalle argomentazioni poste a sostegno di questi due orientamenti contrastanti risulta evidente come la giurisprudenza non aderisca in astratto ad una tesi, ma preferisca effettuare una valutazione caso per caso dei rapporti tra atto presupposto e atti consequenziali. In linea di massima, essa arriva a determinare la automatica caducazione degli atti conseguenziali solo quando il nesso di presupposizione tra atto presupposto e gli stessi, sia talmente forte da far ritenere che i secondi siano una inevitabile conseguenza del primo.

Pertanto, di efficacia caducante si dovrebbe parlare solo quando all’Amministrazione non residuino margini valutativi nell’adozione degli atti consequenziali, i quali siano perciò riproduttivi ed esecutivi di un programma già compiutamente e definitivamente fissato nell’atto presupposto.