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ORDINE PUBBLICO ECONOMICO E TUTELA DEL CONSUMATORE

ORDINE PUBBLICO ECONOMICO E TUTELA DEL CONSUMATORE

Pubblicato il 28.10.2016 autore Maria Erika Gangi

            Trattare del concetto di ordine pubblico e in specie dell’ordine pubblico economico implica, inevitabilmente compiere un breve excursus storico che affondi le proprie radici nella cultura e nella tradizione giuridica francese.

            L’Ordine pubblico oggi inteso nel nostro ordinamento, invero, non è mutuato dalla tradizione romanistica – come invece può essere per i concetti di buon costume e buona fede cui l’ordine pubblico è spesso associato – trovando, diversamente le sue fondamenta storiche nell’alba francese post rivoluzione.

La società di Francia era certamente una società che era uscita provata dalla rivoluzione del 1789, una società che aveva decantato il rispetto di dati valori – primi su tutti quelli riguardanti la tutela della persona e la libertà economica – era una società che si destava per certi versi confusa atteso che, tutti i valori e i principi tanto decantati in fase di conflitto bellico non trovavano una propria sede, una propria collocazione armonica.

È proprio a tale esigenza che risponde il code Napoléon: codificare i principi saldi teorizzati e profusi con le tante battaglie, fornire al popolo un apposito strumento – il codice appunto – che fosse visto come baluardo delle istanze di libertà e garanzia.

            Nasce così un codice che riconosce e consacra i due tradizionali diritti fondamentali: proprietà e libertà, concetto quest’ultimo che in un codice civile non poteva che essere inteso come libertà economica.

            Sono queste le basi storiche su cui si erge il concetto di ordine pubblico: si presenta come un concetto nuovo, propulsore delle idee rivoluzionarie, custode dei principi di rispetto e tutela dell’ordine sociale inteso come perseguimento del fine economico che non turbi gli assetti dei consociati; che esalti la proprietà quale manifestazione di libertà dell’individuo non intaccata da uno Stato conservatore.

            Può, quindi, ritenersi che l’ordine pubblico, proveniente dal diritto d’Oltralpe, si ponga con lo spirito propugnatore di quel concetto di libertà economica latu sensu intesa, ma che nel contempo tenda a dare nuova linfa alla massima estrinsecazione della libertà economica: il diritto di proprietà.

            Guardando alla nostra esperienza giuridica è, senza dubbio alla nostra Costituzione che ci si deve rivolgere.

In essa non manca certamente la collocazione della libertà di iniziativa economica e la conseguente tutela della proprietà privata tra i diritti fondamentali della persona umana disciplinata unitamente alla tutela della persona in senso ampio, all’ideale di uguaglianza, di solidarietà, di diritto al lavoro; ciò che emerge pertanto è un equo livello che i nostri Costituenti hanno riconosciuto alle libertà e i diritti personali, sociali ed economico politici: l’eredità che ci trasmette il nostro Documento è tale da consentire la tutela del soggetto prima come singolo e poi quale “elemento” di un tessuto sociale più ampio.

Ne discende che la cura e la tutela degli interessi individuali, pacifica la loro preminenza, ad ogni buon conto non possano oltraggiare e sconfinare con i diritti e gli interessi della società e dei valori per essa fondanti.

La nostra esperienza normativa, quindi, ci consegna un concetto di ordine pubblico che non debba essere letto esclusivamente in chiave economica ma che sia lo scrigno di tutti quei comportamenti non contrari agli interessi sociali; un ordine pubblico posto in un limbo la cui precipua funzione è quella di distinguere ciò che è lecito da ciò che non lo è.

            Ebbene, individuate le differenze prospettiche a mezzo delle quali guardare al concetto in commento, è possibile riconoscere l’effettiva oscurità di individuazione e catalogazione dello stesso; in tal senso chiarificatrice è l’opera ermeneutica della dottrina che afferma e riconosce la difficoltà di procedere ad un nozionismo stante che con una sola espressione si comprendono o si vorrebbero far comprendere due macro aree: ordine e pubblico.

Ulteriori difficoltà sono state date anche dall’attività affatto dirimente esercitata dal codice del 1942 nel quale l’espressione ordine pubblico viene usata contemporaneamente sotto diverse accezioni: con riguardo la illiceità della causa del contratto e con precipuo riferimento al concetto di autonomia negoziale nei cui confronti verrebbe visto quale “termometro” dell’attività posta in essere dai privati.

            Pur tuttavia, volendo discostarsi dal rigore formalistico proprio della dottrina, si può e si deve vedere quale norma cardine, per comprendere la portata e l’ambito di incidenza dell’ordine pubblico, l’art. 1322 c.c.; pacifico il contenuto del comma 1 che consacra l’autonomia contrattuale dei privati purché avvenga nel rispetto della Legge (intesa sia a livello ordinario che comunitario) l’analisi del comma 2 appare illuminante: “le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico” è questa la chiave di lettura del concetto di ordine pubblico.

            Esso si colloca quale limite all’autonomia negoziale non al fine di restringere l’autonomia privata in favore di quella pubblica, quanto più al fine di direzionarne e promuoverne il contenuto nel rispetto del perseguimento dell’utilità sociale.

            Tanto l’autonomia privata è libera che concordemente le parti possono anche stipulare contratti atipici, purché però tale attività non avvenga in contrasto con i fini di pacifico sviluppo sociale e soprattutto sia volta al conseguimento di interessi di pregio.

            Da questa interpretazione agevole il collegamento con l’art. 42 c. 2 Cost. che precetta il contenuto del diritto di proprietà privata, la sua tutela e la sua regolamentazione, sempre, ad ogni modo, vista alla luce della funzione sociale che essa ricopre e della sua piena accessibilità a tutti.

            Tracciate le linee essenziali che ci consegnano quel principio di ordine pubblico tanto dibattuto quanto incardinato nella nostra scienza giuridica, è opportuno individuare le macro aree in cui esso si esprime.

Rileva un ordine pubblico politico che comprende i principi che riguardano l’esistenza e il corretto funzionamento di uno Stato e in generale, guarda ai diritti fondamentali della persona intesa sia come singolo che come parte, componente di un tessuto sociale più ampio; vi è poi un ordine pubblico tecnologico la cui idea è mutuata, ancora una volta, dal diritto francese dal quale emerge l’idea di un potere giurisdizionale diretto al controllo del corretto uso della tecnologia e all’abuso che di essa possa essere fatto specie alla luce della salvaguardia di quei diritti fondamentali la cui violazione è diventata sempre più sottile e pervicace – si pensi ai reati commessi attraverso la rete difficilmente individuabili e perseguibili-; emerge, ancora, un ordine pubblico internazionale il cui caposaldo era visto nell’art. 31 delle disposizioni preliminari – ora abrogato dalla L. 218/1995 – che vietava l’ingresso e la conseguente applicazione nel nostro ordinamento di tutte quelle leggi proprie di uno stato estero, a seguito dell’intervento abrogativo del legislatore del 1995 per ordine pubblico internazionale deve essere inteso quel complesso di norme di uno stato straniero che costituiscano i capisaldi dello Stato medesimo e che, conseguentemente, non possono essere violati e/o derogati da manifestazioni del nostro diritto interno.

Da ultimo, non certo per importanza, giungiamo all’idea di ordine pubblico economico per la cui analisi e definizione è opportuno partire dalle seppur poche tracce che il codice del 1942 ci consegna, il riferimento è agli artt. 2088 e 2093 c.c. disciplinanti rispettivamente la responsabilità dell’imprenditore e le imprese esercitate da Enti pubblici, tuttavia, con l’ingresso dello Stato nell’economia e nei rapporti che ne discendono si è assistito ad un ampliamento del concetto di cui sopra.

Lo Stato assume, nei confronti dell’economia una duplice veste, da una parte è esso stesso soggetto parte dei rapporti economici, dall’altra assume la posizione di garante degli stessi rapporti, talvolta intervenendo anche con forme di manifestazione giuridica di diritto “diseguale”.

Si fa spazio, pertanto una visione di ordine pubblico economico che si comporta come species del più ampio genus ordine pubblico, che si fregia di una triplice funzione: garantire, proteggere e dirigere l’attività economica sia dei privati che delle imprese.

Nonostante il ruolo di pieno interventismo garantista assunto dallo Stato intorno agli anni ’40, tale sua nuova veste non venne salutata con grande favore da una parte della nostra dottrina così come dai sistemi giuridici Europeisti: invero, si temette che questo “spogliarsi” del ruolo di super partes fino a quel momento caro al nostro Legislatore potesse tradursi con un eccessivo protezionismo verso l’attività dei privati in specie a carattere negoziale per cui la stessa avrebbe perduto quella genuinità che la contraddistingueva.

Tali critiche risultarono infondate.

Invero il legislatore italiano giammai si è posto in un’ottica di mero direzionismo, avendo, invece, sposato una politica di effettiva protezione necessaria alla luce dell’evoluzione dei commerci e dei soggetti che figuravano in essi quali parti.

Non dimenticando che l’ordine pubblico economico si pone con la funzione di garantire e proteggere il mercato, è possibile, in tale ottico, iscrivere il ruolo delle Autorità Amministrative Indipendenti, organi creati al fine di perseguire determinati obiettivi quali la tutela della concorrenza, il rispetto delle regole di mercato, la salvaguardia dei “soggetti deboli” delle contrattazioni visti nei consumatori o nelle imprese aventi minore forza economica.

Sono, quindi, soggetti che operano in settori sensibili, vulnerabili, dotati di poteri regolamentari con cui dirigere l’autonomia negoziale rispetto alla quale, verosimilmente si pongono come un limite alla libera estrinsecazione; pur tuttavia, in proposito, pare più corretto riconoscere un’altra natura agli atti delle Autorità: non ostativi, non limitativi ma promozionali di un’attività privata che avvenga nel rispetto dei principi sacri del nostro ordinamento e che persegua il fine della utilità sociale.

            Ne discenderà, quindi, che l’eventuale violazione del contratto stipulato con i principi regolamentari consacrati dall’Autorità determinerà quale sanzione afflittiva la nullità del contratto stesso. Nullità che non è ascrivibile all’ipotesi di cui al 1418 c. 2 c.c. quanto piuttosto alle ipotesi di nullità virtuale, ovverosia quelle nullità destinate a riespandersi ogniqualvolta non sia possibile fare ricorso ad altra tutela rimediale.

            Tesi questa che trova il suo motore ispiratore nella Pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite del Dicembre 2007 sull’intermediario finanziario e sul suo comportamento da tenere in conformità alle regole della Consob.

In tale occasione, comunque, gli Ermellini ebbero modo di specificare che si sarebbe avuta la nullità virtuale solo in caso di violazione e contrarietà ad elementi strutturali del contratto non anche a norme comportamentali, la cui inottemperanza avrebbe potuto generare soltanto un diritto ad ottenere un risarcimento del danno.

            Altro banco di prova in cui ha egregiamente attecchito il concetto di ordine pubblico economico è quello della tutela del consumatore.

            Riguardo tale ambito è doverosa una premessa attinente la collocazione di detta tutela e lo sviluppo dello statuto contrattuale che il nostro ordinamento ha conosciuto.

            Superato il dogma volontaristico che ha contraddistinto la fase del c.d. “primo contratto” il cui schema era alquanto semplificato basato sull’incontro di volontà tra due o più soggetti posti alla pari, nel senso che non vi era una sproporzione circa le conoscenze e le competenze dell’una sull’altra e la cui normativa di riferimento era vista pressoché integralmente nel codice civile; il nostro diritto conosce, o meglio, si avvicina all’esperienza comunitaria ove si sviluppa e si assiste ad un superamento del modello tradizionale verso uno schema impari i cui soggetti sono fisiologicamente diseguali.

È il modello dei c.d. contratti col consumatore in cui figura, da una parte il professionista, soggetto forte, conoscitore del mercato e delle sue regole, è a lui e al suo potere che viene rimesso il compito di predisporre un contratto il cui contenuto è stato disposto unilateralmente e le cui clausole possono essere oggetto di mera adesione tenuta esclusa qualsivoglia ipotesi di trattativa; e dall’altra troviamo il consumatore, soggetto debole economicamente, sprovvisto di quelle conoscenze e quelle arguzie proprie del mondo degli affari la cui posizione viene ancora più aggravata dall’essere “colto di sorpresa” e in breve tempo può/deve decidere se aderire ad una proposta fattagli o meno.

Emerga ictu oculi la delicatezza del territorio in cui questo contratto si muove: del tutto privo di trattative, conseguentemente sprovvisto di pratiche ragionate cui il consumatore avrebbe potuto fare ricorso nella prassi ordinaria (art. 1328 c.c.).

            Tale prospetto viene completato con un terzo schema contrattuale c.d. del “terzo contratto” in cui la negoziazione avviene tra imprese – quindi soggetti che astrattamente dovrebbero ritenersi forti – benché una di esse abbia un peso minore sul mercato pertanto rischi concretamente di fallire laddove l’impresa dominante ponga in essere delle pratiche abusive.

            Tale tripartizione, in verità, è stata in parte contestata da quella dottrina (Rocco) che ritenne più corretto ricorrere ad una più snella bipartizione; del resto, gli schemi del secondo e terzo contratto sono caratterizzati da un’asimmetria tra i soggetti coinvolti, poco rilevante quali fossero le ragioni soggettive che la avessero determinata (se si trattasse di consumatore – persona fisica o di impresa) ciò che emergeva era certamente la diversa ripartizione di carichi e oneri.

A tale tesi fece eco una più accorta dottrina che la contrastò ritenendo che i modelli del secondo e terzo contratto sono del tutto diversi soprattutto nella regolamentazione loro rivolta atteso che mentre riguardo i contratti tra consumatori il legislatore sia comunitario che interno si è ampiamente speso al punto da avere oggi una disciplina pressoché completa, le ipotesi di cui al terzo contratto sono ancora in divenire, così come non delineati né codificati sono i rimedi esperibili.

            Entrando nel vivo della trattazione occorre riprendere le fila dell’analisi del contratto stipulato tra professionista e consumatore, della cui disparità fisiologica si è detto, si può di talché analizzare i capisaldi che lo regolano.

Innanzi tutto occorre dire che questo rientra nelle contrattazioni c.d. inusuali, in cui l’incontro tra proposta e accettazione avviene a distanza, o attraverso lo strumento telematico o attraverso la vendita “porta a porta”. Sono tutte situazioni non immaginabili a priori come idonee alla stipula di un accordo tant’è che lo stesso professionista provvede a stilare una proposta già munita di clausole il cui contenuto non è affatto stato oggetto di trattazione e che dal consumatore/controparte possono solamente essere accettate nel momento in cui, appunto, manifesta la volontà di aderire.

            Proprio tali considerazioni portarono il legislatore comunitario a sviluppare una apposita tutela nei confronti del consumatore che inizialmente venne visto nella sua veste di soggetto economico e solo in un secondo momento, in suo favore si aprì quella tutela ad ampio spettro il cui fulcro è rappresentato dalla salvaguardia dell’individuo e dei suoi diritti fondamentali.

Il passaggio non è di poca importanza: si passa da una concezione meramente patrimonialistica del consumatore a un’ottica custodialistica alla luce e alla stregua di quei diritti fondanti di cui è portatore.

            Sostrato normativo su cui si erge tale tutela è dato, innanzi tutto dalla Direttiva CE 93/13, recepita in Italia con Legge del 1996 e che portò, seppur lentamente, all’approvazione nel nostro Ordinamento del codice consumo del 2005 il cui art. 1 ne pone la chiave finalistica: fornire ed individuare degli standard di protezione da assicurare al contraente debole che sia oggetto e soggetto di diritto non soltanto nel diritto interno, ma anche nel panorama internazionale e comunitario.

L’art. 2, invece, è il fulcro di una tutela non soltanto economica ma anche individualistica: il soggetto consumatore da tutelare prima ancora come individuo e poi per il suo ruolo assunto sul mercato; pertanto, a non dover essere disatteso è preliminarmente il suo legittimo affidamento sulla serietà e regolarità contrattuale.

            Il codice del consumo, benché considerato pietra miliare della tutela del consumatore e perfetto scrigno dell’ottica di protezione derivante dall’ordine pubblico economico, non è l’unico e non il solo documento che si pone lo scopo di salvaguardare il contraente debole: vanno infatti menzionati il codice del turismo, il codice delle assicurazioni private e ancora il Testo Unico in materia bancaria.

            Diversi gli strumenti di tutela si possono ergere a vessillo del consumatore: preliminarmente si osservi un maggior rigore richiesto per la forza la quale deve essere scritta e ciò al fine di adempiere al dovere di corretta forza (si sviluppa il binomio forma – informazione) il consumatore, in quanto soggetto debole, deve essere “educato” al contenuto del contratto, deve essere messo nelle condizioni di poter comprendere con particolare facilità il contenuto degli obblighi che si accinge ad assumere; ebbene tale scopo non può certamente essere assolto laddove si abbia una presentazione meramente orale del contratto, è, di contro, necessario che il contenuto minimo dello stesso sia chiaro, analiticamente strutturato e ben visibile e distinguibile.

            Se la forma attiene all’alveo della tutela strutturale, il recesso è classificabile tra i rimedi di tipo sanzionatorio.

Occorre, in via del tutto preliminare, porre un distinguo tra il recesso di cui all’art. 1337 c.c. e il recesso mutuato nel cod. cons. dal legislatore comunitario propriamente dello jus poenitendi. Il primo (art. 1337 c.c.) si pone come eccezione, le parti possono esercitarlo solo quando il ricorso allo stesso sia stato appositamente previsto e oggetto di trattazione atteso che si porrebbe in netto contrasto con la sacralità del principio per cui i patti vanno rispettati e il contratto ha valore di legge tra le parti.

Diversa la visione del legislatore comunitario per cui il recesso viene visto come “strumento di forza” esercitabile dal consumatore a fronte degli abusi che possono essere realizzati ai suoi danni dal professionista, per cui il primo in qualsiasi momento potrà recedere dal contratto.

Ebbene, tale interpretazione del recesso ad nutum è stata salutata freddamente dalla dottrina atteso che il suo uso potrebbe prestare il fianco ad un abuso inverso, esercitabile dal consumatore ai danni del professionista di cui, parimenti, va tutelato l’affidamento.

            Circa poi l’incidenza del diritto di recesso sul contratto, giurisprudenza minoritaria ha ritenuto che esso potesse essere passibile di produrre i propri effetti solo decorso il termine per recedere, tuttavia di differente avviso è un altro filone che ha ritenuto come il recesso, per sortire i suoi effetti, è necessario che incida su un contratto in esecuzione, venendo, di contro, svuotato di ogni significato quantunque non sia ancora proceduto ad eseguirlo.

            Di più difficile attuazione pratica è il recesso impugnatorio o in autotutela in cui il consumatore esercita il suo diritto unilateralmente. Invero, nella prassi appare più usuale il recesso proprio dello jus poenitendi.

            Ulteriore strumento posto a tutela del consumatore è la garanzia di conformità e il conseguente potere riconosciutogli di chiedere la risoluzione del contratto ove il bene oggetto consegnatogli sia difforme o viziato rispetto a quello della contrattazione.

Invero, fonte della garanzia di conformità è l’art. 129 cod. cons. in ottemperanza alla quale il venditore/professionista deve consegnare beni conformi a quanto pattuito, privi di difetti o, comunque, la presenza dei quali sia stata denunciata all’acquirente e non occultata. In mancanza il consumatore potrà esperire azioni rimediali alternative tra di loro: il ripristino del bene senza spese o la riduzione del prezzo originariamente pattuito ovvero la risoluzione del contratto. Ciononostante, occorre precisare che l’esperimento di tale ultimo rimedio è escluso ove il vizio e/o difetto del bene sia di lieve entità.

            Ovviamente tale rimedio non è illimitato potendo essere esercitato per un tempo di anni due dall’acquisto purché il consumatore lo abbia rappresentato al venditore entro due mesi dalla scoperta. In tale seconda ipotesi il contraente debole potrà opporsi all’azione di esecuzione in forma specifica.

            Nel riconoscere che il contratto stipulato tra consumatore e professionista si caratterizzi per essere un mero contratto di adesione, si è riconosciuta la portata e l’incidenza che le clausole ivi inserite possano avere sull’instaurando rapporto contrattuale.

            Invero possono aversi le c.d. clausole vessatorie il cui contenuto sia passibile di essere ritenuto eccessivamente gravoso per la parte debole.

Circa la loro disciplina un primo accenno si ebbe con la Direttiva 93/13, recepita con Legge n. 52 del 1996 a mezzo della quale furono inseriti nel codice civile gli artt. Dal 1469 bis al 1469 sexies proprio in materia di clausole vessatorie. Su tale prospetto legislativo intervenne il codice del 2005 che nell’abrogare gli articoli di cui sopra recò una disciplina più organica e sistemata negli artt. 33 e 38.

            Innanzi tutto occorre sciorinare quali siano – ai sensi dell’art. 33 – le clausole vessatorie, ovverosia quelle che malgrado la buona fede determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio; non v’è dubbio che lo stesso dato testuale non fu di facile interpretazione atteso che poneva sullo stesso piano il concetto di buona fede e lo squilibrio posto a carico della parte debole.

Risolto pacificamente che la buona fede ivi menzionata sia da intendere in senso oggettivo – quale condotta e/o comportamento esternamente valutabile – il concetto di squilibrio è stato risolto in via interpretativa con il ricorso all’art. 34 cod. cons. dal quale si evince che non è tanto il prezzo o la condizione del contratto o il corrispettivo che indicano lo squilibrio purché ogni singolo elemento sia stato trattato in modo chiaro e comprensibile. Ecco allora che si chiude il cerchio e si ritorna a quel concetto di forma – informazione necessaria a garantire il nucleo minimo dell’accordo.

            Ciò detto si distingue tra le clausole indicate in una c.d. “lista grigia”, in cui confluiscono le condizioni sfavorevoli fino a prova contraria, ovverosia non idonee a creare squilibrio proprio perché sono state adeguatamente trattate e sul contenuto il consumatore è stato edotto e dall’altra parte troviamo le clausole comprese nella c.d. blacklist in cui si fanno ricadere quelle assolutamente vessatorie nelle quali lo squilibrio sia evidente e la cui disparità non può essere superata anche con il ricorso ad un’eventuale trattazione.

            Pertanto le stesse, ove vessatorie si riterranno non apposte in specie se contrarie all’interesse del contraente debole.

            Sempre riconducibile alla sfera dei rimedi è la nullità  di protezione la cui figura è stata elaborata al fine di essere usata nella trattazione consumeristica a tutela della parte che invochi lo squilibrio o l’abuso posto ai suoi danni.

V’è da dire che essa non costituisce un tertium genus rispetto alle categorie di annullabilità e nullità previste nel nostro codice,potendo, al più essere considerata quale species, ad ogni modo si presenta come una figura ibrida mutuando caratteri che sono propri delle figure sopra menzionate.

            Invero la nullità di protezione è rilevabile d’ufficio dal Giudice, l’azione di esperimento non è soggetta a prescrizione; è una nullità di tipo parziale in quanto colpisce alcune parti del contratto facendo salve le altre – per la logica custodialistica dello stesso – ed è soggetta a conversione.

Orbene, proprio riguardo l’ultimo punto, è necessario specificare quando possa aversi la sanabilità delle parti colpite da nullità, in proposito deve guardarsi al fine ultimo perseguito dal contratto: per cui se la parte colpita da nullità era essenziale per il conseguimento dell’obiettivo e la dichiarazione di invalidità non ne consente la realizzazione, ovviamente dovrà concludersi per la non conversione della stessa.

Viceversa, ove essa abbia carattere meramente accessorio alla struttura del contratto che comunque rimane meritevole di tutela, potrà procedersi con la sanabilità della stessa attesa la funzione di preminenza sociale che deve guidare l’azione dell’interprete.

            Accanto alle nullità di protezione sorgono le nullità di divieto – che riguardano più i contratti di concorrenza tra imprese – tali nullità sono tipicamente di disvalore, chiara attuazione pratica di tale ipotesi di nullità è vista nella normativa antitrust che si pone proprio l’obiettivo di contrastare le alterazioni del libero mercato e della concorrenza tra imprese.

            Rimane, ad ogni buon conto, oggetto di discussione quale sia il limite di demarcazione tra nullità e divieto e se un limite tra tali ambiti effettivamente esista.