Esame avvocato 2018: terza prova. La nostra ipotesi di soluzione

ESAME DI ABILITAZIONE FORENSE  2018

 

Traccia atto giudiziario di diritto civile

Nel gennaio del 2018 la società Alfa ha venduto a Tizio una macchina tipografica esposta all’interno del proprio negozio. Quest’ultimo però, nonostante le molte sollecitazioni verbali rivoltegli, a distanza di alcuni mesi non ha ancora provveduto a ritirare il bene. Stante la perdurante inerzia di Tizio, la società Alfa lo ha dunque citato in giudizio contestandogli l’inadempimento all’obbligo di ritirare il bene acquistato nonché lamentando di aver subito un concreto danno alla propria attività imprenditoriale, in quanto la macchina tipografica occupa una parte consistente della superficie del locale utilizzato per l’attività di vendita ed impedisce l’esposizione di altri prodotti. Ha chiesto pertanto, a titolo di risarcimento dei danni, la corresponsione della somma di euro 6.000,00, corrispondente ad una parte dell’importo dei canoni mensili di locazione del predetto locale corrisposti dal gennaio 2018 alla data di redazione dell’atto di citazione, con riserva di richiedere, eventualmente anche in separato giudizio, i danni in seguito maturati. Ricevuta la notificazione dell’atto di citazione, Tizio si reca dal suo legale di fiducia intenzionato a difendersi dalle avverse pretese.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l’atto giudiziario ritenuto più idoneo alla difesa del proprio assistito.

A cura di Giancarlo Geraci

Dottore di ricerca in diritto comparato

Riferimenti normativi

• 167 c.p.c.: Comparsa di risposta
• 3 D.L. 132/2014: Improcedibilità
• 1177 cod. civ.: Obbligazione di custodire
• 1206 e ss. cod. civ.: Mora del creditore
• 1223 e ss. cod. civ.: Inadempimento
• 1477 – 1510 cod. civ.: Consegna del bene mobile compravenduto

Giurisprudenza

• Cassazione Civile, sez. 2, Sentenza 15 novembre 2013 n. 25775

“Mentre ogni offerta di adempimento vale ad escludere la mora del debitore, ove quest’ultimo voglia conseguire l’effetto più ampio della liberazione dall’obbligazione – idoneo a porsi quale presupposto costitutivo per l’eventuale configurazione di un concorso del creditore ai sensi dell’art. 1227, secondo comma, cod. civ. – è tenuto a far seguire l’offerta reale di danaro (o, eventualmente, di titoli di credito) dal deposito, secondo la disciplina degli artt. 1208 e seguenti cod. civ., nonché da tutti gli adempimenti conseguenti specificati dall’art. 1212 cod. civ.”

• Cassazione Civile, sez. 3, Sentenza 10 maggio 2000 n. 5962

“Un evento dannoso è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (cosiddetta teoria della “conditio sine qua non“): ma nel contempo non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all’interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l’evento causante non appaiano del tutto inverosimili (cosiddetta teoria della causalità adeguata o della regolarità causale, la quale in realtà, oltre che una teoria causale, è anche una teoria dell’imputazione del danno)”.

 

Schema in sintesi

L’atto giudiziario richiesto corrisponde alla comparsa di costituzione e risposta ex art. 167 cod. proc. civ.

Il candidato, in sintesi, avrebbe dovuto esporre le ragioni in punto di fatto e di diritto, a favore del proprio assistito.

Dopo aver esposto, brevemente, la parte in fatto, facilmente ricostruibile dalla traccia, il candidato avrebbe dovuto, con il primo motivo, sollevare un’eccezione di improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di negoziazione assistita.

L’art. 3 D.L. 132/2014 prevede chiaramente che “chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro […] deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita”.

Prosegue, poi, la norma, disponendo che “l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

Nel caso di specie, essendo la domanda concernente il pagamento di una somma inferiore € 50.000, e non risultando dalla traccia il tentativo di esperimento della negoziazione assistita, il candidato avrebbe potuto ragionevolmente sollevare la predetta eccezione.

Entrando nel merito, con il secondo motivo, il candidato avrebbe potuto chiedere il rigetto della domanda attorea per infondatezza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1477-1510 cod. civ., nonché degli artt. 1206 e ss. cod. civ.

In tal senso, il candidato avrebbe potuto innanzitutto contestare di aver mai ricevuto alcuna sollecitazione, essendo la stessa avvenuta in via orale e, dunque, assolutamente sfornita di prova.

A ciò deve aggiungersi che, dal disposto dell’art. 1477 cod. civ., si ricava l’esistenza di un obbligo dell’alienante di consegnare il bene compravenduto all’acquirente e che, in ogni caso, ai sensi dell’art. 1177 cod. civ., tale obbligo implica anche quello correlativo di custodirlo fino al momento della consegna. L’art. 1510 cod. civ. prevede, poi, che la consegna del bene mobile compravenduto debba avvenire nel luogo in cui si trovava al momento della vendita.

Da tale disciplina nonché dalla suddetta mancanza di prova di alcuna sollecitazione, dunque, il candidato avrebbe potuto contestare la domanda della società Alfa ritenendo sussistente, ancora in capo a quest’ultima, l’obbligo di consegnare il bene oggetto della traccia e non, viceversa, come sostenuto dall’attrice, un obbligo nei suoi confronti di ritirarlo.

In ogni caso, il candidato avrebbe potuto aggiungere che, qualora l’attrice avesse voluto realmente liberarsi dell’obbligazione di consegna del bene, dianzi esposta, avrebbe dovuto costituire in mora Tizio nelle forme e nei modi di cui agli artt. 1206 e ss. cod. civ.

Tale disciplina, infatti, consente al debitore, ossia l’alienante nel caso in questione, di liberarsi dalle obbligazioni conseguenti alla conclusione del contratto nel caso in cui il creditore, ossia l’acquirente del caso di specie, “senza motivo legittimo, non riceva il pagamento offertogli” dal debitore nei modi prescritti dalla legge.

L’attrice, quindi, avrebbe dovuto prima costituire in mora l’acquirente nei modi di legge e, solo successivamente, avrebbe potuto agire in giudizio.

In particolare, trattandosi di obbligo di consegnare una cosa mobile in luogo diverso dal domicilio del creditore, ex art. 1510 cod. civ., si applica l’art. 1208, comma secondo, cod. civ. che prevede la c.d. offerta per intimazione, ossia “mediante atto a lui notificato nelle forme prescritte per gli atti di citazione”.

Nel caso di specie, invece, è chiaro che tutto ciò non si è verificato, considerato che Tizio ha ricevuto dalla società Alfa solamente sollecitazioni verbali la cui effettiva verificazione, peraltro, come previamente detto, potrebbe comunque essere contestata dal candidato, essendo indimostrata.

Dal punto di vista giurisprudenziale, si sarebbe potuta citare, fra le tante, la sentenza della Cassazione 25775/2013 sopra esposta che, ancorché con riferimento alla consegna di denaro, esprime chiaramente il concetto secondo cui la liberazione degli obblighi gravanti sul debitore può avvenire esclusivamente seguendo le formalità previste dalla legge in tema di mora accipiendi.

 

Con il terzo motivo, da inserire in subordine, nel caso in cui venisse riconosciuto in capo a Tizio la sussistenza di un obbligo di ritirare la merce acquistata, il candidato avrebbe dovuto contestare la sussistenza di alcun danno, ai sensi della disciplina di cui all’art. 1223 cod. civ.

La predetta disciplina prevede, infatti, che i danni risarcibili sono soltanto quelli che si configurano come “conseguenza immediata e diretta” dell’inadempimento del debitore.

Deve sussistere, dunque, uno stretto nesso di causalità che avvinca l’inadempimento ai danni che si ritengono esserne derivati.

Nel caso di specie, il candidato avrebbe potuto sostenere che il danno di cui l’attrice si duole non dipende in alcun modo dal suo presunto inadempimento.

Infatti, avendo l’attrice correlato il danno ad una parte del canone di locazione del locale in cui svolge la propria attività imprenditoriale, sarebbe agevole sostenere per il legale di Tizio che, anche qualora quest’ultimo avesse repentinamente ritirato la macchina tipografica, comunque la Società Alfa avrebbe dovuto pagare al proprio locatore la chiesta somma.

Dal punto di vista giurisprudenziale, si sarebbe potuto fare riferimento alla suesposta sentenza della Suprema Corte n. 5962/2000 in cui viene spiegato chiaramente la necessarietà del nesso di causalità tra evento e danno.

In ulteriore subordine, con il quarto motivo, il candidato avrebbe potuto chiedere, nel caso in cui venisse riconosciuto in capo a Tizio la sussistenza di un obbligo di ritirare la merce acquistata, nonché la sussistenza del danno lamentato dall’attrice, l’applicazione dell’art. 1227 cod. civ.

Tale disposizione, al secondo comma, prevede, infatti, che non sono dovuti i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Nel caso di specie, ben avrebbe potuto la Società Alfa, qualora si fosse comportata in maniera diligente, trasferire la macchina tipografica compravenduta in un deposito, sì da liberare il relativo spazio all’interno del negozio, rivalendosi, poi, su Tizio chiedendone le relative spese.

Tutto ciò non è avvenuto e, dunque, il candidato avrebbe potuto chiedere per il suo assistito il riconoscimento del concorso di colpa della società attrice e, dunque, una riduzione del quantum risarcibile.

Infine, ricollegandosi a quanto sostenuto nel secondo motivo, ossia considerando sussistente ancora in capo alla società Alfa l’obbligo di consegnare il bene compravenduto a Tizio, il candidato avrebbe potuto chiedere in via riconvenzionale, i relativi danni conseguenti al mancato immediato conseguimento materiale della macchina tipografica acquistata.

[Tale domanda riconvenzionale, lo si precisa, potrebbe anche essere non inserita all’interno dell’atto, dovendo comunque un buon legale valutarne l’opportunità in termini di probabilità di successo, in questo caso, a dire il vero, dubbia in considerazione del pagamento del contributo unificato nonché delle conseguenze in termini di spese processuali].

In conclusione il candidato avrebbe dovuto terminare il proprio atto, coerentemente alle suesposte motivazioni, domandando al decidente:

1. In via preliminare, in rito, dichiarare l’improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo di negoziazione assistita.
2. Nel merito, in caso di mancato accoglimento della predetta eccezione, rigettare la domanda attorea poiché infondata in fatto e in diritto, in quanto non si configura sussistente alcun obbligo di ritiro della merce nei confronti di Tizio.
3. In subordine, nel caso in cui venisse riconosciuta una responsabilità di Tizio, rigettare la domanda in quanto non dovuti i relativi danni ivi richiesti, poiché non dipendenti eziologicamente dall’inadempimento di Tizio.
4. In ulteriore subordine, nel caso in cui venisse riconosciuta una responsabilità di Tizio tanto in merito all’an che al quantum debeatur, ridurre la somma chiesta come risarcimento in applicazione dell’art. 1227, comma secondo, cod. civ.
5. In via riconvenzionale, chiedere la condanna della società Alfa al pagamento della somma pari ad €___ come risarcimento del danno conseguente al mancato immediato conseguimento del possesso del bene compravenduto.