Il diritto di recesso nei contratti dei consumatori: in particolare l’impatto sui contratti traslativi

TRACCIA DI DIRITTO CIVILE

Corso magistratura 20162017

GIACOMO FERRANDO

Il diritto di recesso nei contratti dei consumatori: in particolare l’impatto sui contratti traslativi

Il recesso è uno strumento di modificazione del rapporto contrattuale che consiste in un atto unilaterale recettizio in virtù del quale una delle parti esercita il diritto potestativo di sciogliere il vincolo negoziale.

Come noto, l’art. 1372 c.c. prevede al primo comma – con una forma enfatica che trova le sue radici nel pensiero del noto giurista francese Domat – che “il contratto ha forza di legge tra le parti” e che esso “non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”.

Nel successivo articolo 1373 c.c. il codice detta la disciplina del recesso unilaterale, disponendo che “se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione”.

Dalla lettura di quest’ultima disposizione emerge chiaramente come il rapporto contrattuale possa essere reciso, oltre all’ipotesi del mutuo dissenso – ove la decisione di sciogliere il contratto è bilaterale -, unilateralmente non solo nelle ipotesi specificamente previste dalla legge (si pensi, a mo’ di esempio, al caso di cui all’art. 1671 c.c. che, in materia di contratto di appalto, prevede che il committente può recedere dal contratto anche se è stata iniziata l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l’appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno) ma anche ove tale diritto potestativo sia stato attribuito da un previo atto di autonomia dei contraenti. La letteratura giuscivilistica distingue in tal modo due tipologie di recesso: il recesso legale e il recesso convenzionale.

Prima di entrare in medias res, analizzando partitamente le differenti tipologie di recesso presenti nel nostro ordinamento e gli elementi di peculiarità che contraddistinguono il recesso consumeristico, occorre sgombrare il campo da possibili fraintendimenti linguistici,  non infrequenti nella materia oggetto di tale elaborato.

Ci si riferisce, con maggior impegno esplicativo, alla possibile confusione nella quale l’interprete può incorrere a causa della presenza nel codice civile di figure che presentano degli elementi di contiguità con il recesso, ma che da esso vanno tenute chiaramente distinte.

In primo luogo occorre discernere il recesso dalla revoca: mentre il primo incide sul rapporto, la revoca (si pensi a quella della proposta e dell’accettazione prevista dall’art. 1328 c.c.) incide su un precedente atto negoziale (normalmente unilaterale) facendo così in modo che non si producano effetti (o ulteriori effetti); oltre a ciò, giova ricordare che, mentre il recesso, incidendo sul rapporto, può produrre effetti sia ex tunc sia ex tunc – in base alla volontà delle parti -, la revoca, incidendo sull’atto, ha effetti necessariamente retroattivi.

Il recesso non va poi confuso con la rinuncia: mentre il primo, come già evidenziato in precedenza, incide sul rapporto, la seconda è un atto con il quale il soggetto dismette una situazione giuridica attribuitagli da un precedente negozio che non ha ad oggetto il rapporto negoziale nella sua interezza.

Dopo queste precisazioni terminologiche, è ora possibile sulle differenti forme di recesso che la dottrina ha enucleato nel nostro codice civile.

Una prima tipologia di recesso rinvenibile nel nostro ordinamento è il cosiddetto recesso determinativo. Esso permette alle parti di determinare un elemento non indicato in un contratto a tempo indeterminato, vale a dire la sua durata.

La letteratura tradizionale, insieme alla giurisprudenza più risalente, riteneva che in virtù di un’interpretazione restrittiva e letterale del combinato disposto degli artt. 1372 e 1373 c.c., il recesso in questione fosse prospettatile unicamente nei casi in cui fosse presente un’espressa indicazione in tal senso da parte del legislatore o del testo negoziale divisato dalle parti.

Tale tesi evidenziava infatti come nel nostro codice civile fossero presenti numerose ipotesi di recesso tipizzato: si pensi, ex multis, alle disposizioni previste in materia di contratto di locazione (art. 1596 comma 2 c.c.), di affitto (art. 1616 c.c.), di agenzia (art. 1750 comma 2 c.c.), di deposito (art. 1771 c.c.), di comodato (art. 1810 c.c.), di conto corrente (art. 1833 co. 1 c.c.), di deposito bancario (art. 1834 c.c.). Alla luce di un numero così cospicuo di ipotesi di recesso presenti nel nostro codice, si rilevava di conseguenza che non fosse possibile per l’interprete sostenere l’ipotizzabilità di un principio generale sulla libertà di recesso nei rapporti negoziali a tempo indeterminato.

Tale impostazione è stata sottoposta a penetranti critiche da altra parte della dottrina civilistica, che ha rilevato come essa finisse per legittimare i vincoli perpetui che, anche se non vietati expressis verbis dal nostro codice, sono da considerarsi inammissibili nel nostro ordinamento perché contrastanti con la circolazione delle risorse materiali e umane, limitando in tal modo lo sviluppo economico nazionale. Inoltre, essi devono essere visti con sfavore dall’interprete perché limitano la libertà negoziale futura della parte.

Alla luce di tali osservazioni, la giurisprudenza di legittimità più recente ritiene enucleabile nel nostro ordinamento un generale principio di libera recedibilità, previo preavviso, dei contratti a tempo indeterminato, sia tipici che atipici.

Una seconda tipologia di recesso individuata in letteratura è quella del c.d. recesso di autotutela: in virtù di tale istituto è permesso alla parte sciogliere il contratto nei casi in cui dei vizi – originari, ma anche e soprattutto sopravvenuti – provochino un’alterazione dell’equilibrio contrattuale inizialmente divisato, anche a prescindere dal comportamento tenuto dalle parti.

Un esempio di tale figura di recesso è quello previsto nell’art. 1464 c.c., in materia di impossibilità parziale, ove è disposto che “quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l’altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale.

Altra ipotesi di recesso di autotutela è quella prevista in materia di caparra confirmatoria, ove è previsto al comma secondo dell’art. 1385 c.c. che “se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra”.

Una terza forma di recesso è quello c.d. di pentimento: il codice civile prevede per alcuni contratti di durata la possibilità per uno o entrambi i contraenti di sciogliersi da un vincolo negoziale a lungo termine in forza di una semplice valutazione di convenienza.

Tale tipologia di recesso, pur non dovendo essere motivato, è normalmente oneroso. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi – già richiamata in precedenza – dell’art. 1671 c.c. in materia di contratto d’appalto.

A livello generale, è d’uopo rilevare come tale forma di recesso riguardi normalmente prestazioni aventi ad oggetto un facere e come esso non debba essere motivato e controbilanciato dal pagamento di un prezzo.

La ratio di tale tipologia di recesso è ravvisabile, ad avviso della dottrina prevalente, nella necessità di garantire l’allocazione ottimale delle risorse: se la prestazione non appare più utile, si osserva che è preferibile per una parte liberarsi della prestazione – pur pagando – e per l’altra ottenere un guadagno inferiore, ma con la possibilità di utilizzare quelle stesse risorse non impiegate per altri fini.

Caratteri ancora diversi, anche se sono ravvisabili degli elementi di similarità con il recesso di pentimento, ha il c.d. recesso consumeristico.

Si tratta di un recesso libero (non occorrendo alcuna motivazione), gratuito, formale (ossia sottoposto a specifiche modalità di forma e di comunicazione imposte dal legislatore) e da far valere entro un lasso temporale ristretto.

Per quanto concerne la disciplina generale prevista all’interno del codice del consumo, sono individuabili due distinte tipologie di contratti nei quali il consumatore può esercitare il diritto di ripensamento: i contratti conclusi al di fuori dai locali commerciali, ossia i negozi contraddistinti di norma da modalità di vendita particolarmente aggressive che lasciano sorgere il sospetto che il consumatore possa essere vittima di tecniche di seduzione commerciale potenzialmente pericolose per la sua sfera giuridica, e i contratti a distanza, ovvero quelli stipulati, fra i vari mezzi, mediante telefono, internet, e-mail e fax.

Per quanto concerne i contratti di multiproprietà, i negozi relativi a prodotti per le vacanze di lungo termine e quelli di rivendita e scambio, è prevista una norma ad hoc, l’art. 73 cod. cons. che prevede che “al consumatore è concesso un periodo di quattordici giorni, naturali e consecutivi, per recedere, senza specificare il motivo”. Tale lasso temporale si calcola dal giorno della conclusione del contratto definitivo o del contratto preliminare ovvero dal dal giorno in cui il consumatore riceve il contratto definitivo o il contratto preliminare (ove questo sia posteriore alla data prevista nel primo caso).

Giova inoltre ricordare che specifiche regole sono previste sia per il recesso del risparmiatore (art. 120 bis T.U.B.) che per il recesso dell’investitore (art. 30 T.U.F.).

La disciplina sul recesso consumeristico è stata recentemente modificata a seguito del recepimento della direttiva 2011/83/CE con il d.lgs. 21/2014, ed è attualmente contenuta negli artt. 52-59 cod. cons.

Un primo elemento di novità introdotto dal novum legislativo in questione è l’aumento dei giorni entro i quali può essere esercitato il recesso: non più 10 bensì 14. Tale termine decorre dal giorno della conclusione del contratto in caso di acquisto di servizi o dal giorno in cui il consumatore ottiene il possesso se si tratta di acquisto di un bene.

Altro elemento caratterizzante di questa forma di recesso è che qualora il professionista non fornisca al consumatore le informazioni sul diritto di recesso, il periodo di recesso termina dodici mesi dopo la fine del periodo  di recesso iniziale, come previsto dall’art. 52 comma 2 cod. cons.. Ove, invece, il professionista fornisca al consumatore le informazioni in questione entro dodici mesi dalla data di cui all’art. 52, comma 2 cod. cons., il periodo di recesso termina quattordici giorni dopo il giorno in cui il consumatore riceve le informazioni.

Quale logica conseguenza dell’esercizio del diritto di recesso, il consumatore ha la possibilità di restituire il prodotto, anche se deteriorato, essendo ritenuto responsabile soltanto per la diminuzione del valore.

Notevoli problematiche si sono registrate con riferimento all’ipotizzabilità del diritto in questione ove si siano già verificati gli effetti traslativi del negozio.

Per quanto concerne la disciplina ordinaria, occorre ricordare come il codice distingua l’ipotesi dei contratti a esecuzione istantanea da quella dei c.d. contratti di durata. Per i primi, ovvero i negozi i cui effetti si esauriscono in maniera istantanea – sia quando il momento dell’esecuzione coincide con il momento della conclusione del contratto, sia quando l’esecuzione avviene in un momento differito -, l’art. 1373 comma primo c.c. dispone che la facoltà di recesso è esercitabile finché il contratto non  abbia avuto un principio di esecuzione.

Diversa è invece la previsione che il codice dedica ai contratti di durata (sia quelli a esecuzione continuata che quelli a esecuzione periodica): il secondo comma dell’art. 1373 c.c. recita che il diritto di ripensamento è esercitabile anche successivamente, ma esso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione.

Tali disposizioni sembrano precludere per tali negozi, nei quali i paciscenti si trovano su una posizione di equiordinazione (c.d. primo contratto), l’esercizio del diritto di ripensamento dopo che si sia realizzato il trasferimento del bene all’acquirente.

Giova ricordare che nel nostro ordinamento (a differenza, ad esempio, di quello tedesco) vige infatti il principio del consenso traslativo, contenuto nell’art. 1376 c.c., alla stregua del quale la proprietà o il diritto nei contratti ad effetti reali si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

Orbene, la dottrina maggioritaria, alla luce di questo elemento caratterizzante del nostro sistema giuridico, nega la possibilità per l’acquirente di esercitare il diritto di ripensamento una volta verificatosi l’effetto traslativo (che, come ricordato, normalmente avviene al momento della conclusione del contratto).

Alcuni Autori hanno di contro sostenuto come il recesso sia comunque prospettabile, ove si interpreti il riferimento contenuto al “principio di esecuzione” come esecuzione materiale, e non come esecuzione  giuridica.

La problematica in questione riveste dei tratti di indubbia peculiarità nei contratti in cui i due paciscenti siano un professionista e un consumatore (c.d. secondo contratto).

Come già ricordato, l’art. 52 cod. cons. prevede che il consumatore può esercitare la facoltà di recesso entro 14 giorni che, nel caso di contratti di vendita, decorre dal giorno in cui questi o un terzo – diverso dal vettore e da lui designato – ha acquisito il possesso fisico dei beni.

Per quanto concerne gli obblighi del consumatore nel caso di recesso, l’art. 57 cod. cons. dispone che, a meno che il professionista abbia offerto di ritirare egli stesso i beni, il consumatore restituisce i beni e li consegna al professionista senza indebito ritardo e in ogni caso entro quattordici giorni dalla data in cui ha comunicato al professionista la sua decisione di recedere.

Degna di attenzione è poi la previsione contenuta nel comma secondo del medesimo articolo, che reca che il consumatore è responsabile solamente della diminuzione del valore dei beni risultante da una manipolazione dei beni diversa da quella necessaria per stabilire la natura, le caratteristiche e il funzionamento dei beni.

E’ d’uopo però rilevare come vi siano delle eccezioni a tale regola generale: l’art. 59 cod. cons. prevede infatti che il recesso è escluso con riferimento ad alcune tipologie di negozi quali, ad esempio, la fornitura di beni confezionati su misura o di beni che rischiano di deteriorarsi o scadere rapidamente.

Dalla lettura di tali norme l’interprete può perciò ricavare la possibilità, tranne che per alcuni specifici contratti, per il consumatore di esercitare la facoltà di recesso anche a seguito del trasferimento della proprietà del bene.

Occorre però osservare come, ad avviso di alcuni interpreti, si tratterebbe più correttamente di una fattispecie a formazione progressiva in cui la proprietà si trasferisce non al momento della conclusione del contratto bensì a seguito del mancato esercizio della facoltà di ripensamento.

Tale ricostruzione viene definita artificiosa da altra parte della dottrina che sostiene, invece, che tale facoltà sia esercitabile anche a seguito del passaggio della proprietà e che, altrimenti, il riferimento al termine “recesso” contenuto nelle norme cui si è fatto riferimento in precedenza sarebbe tecnicamente improprio.