La disciplina dei rapporti patrimoniali nella famiglia di fatto.

SVOLGIMENTO

La società moderna è caratterizzata dal ricorso sempre più frequente a forme di convivenza non consacrate mediante l’istituto del matrimonio, la cui caratteristica fondamentale consiste nella libertà di poter vivere insieme e di poter abbandonare la vita in comune, quando la prosecuzione della convivenza non sia più ben accolta da uno o da ambedue i conviventi.

La libertà di formare una famiglia, intesa in senso lato, è garantita dalla legislazione dell’Unione Europea ed, in particolare, dall’art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e dagli artt. 7, 9, 20 e 21  della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, detta anche Carta di Nizza. L’art. 7, in particolare, sancisce il diritto al rispetto della vita familiare; l’art. 9, inoltre, rinvia alle leggi nazionali la disciplina del diritto di sposarsi e di costituire una famiglia, tenendo in debita distinzione i due diritti. L’art. 20 prevede il principio di uguaglianza formale delle persone dinanzi alla legge e l’art. 21 il divieto di qualsiasi forma di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale. Tali articoli conferiscono al legislatore nazionale il potere di disciplinare il matrimonio e la famiglia, ma pongono anche alcuni tendenziali limiti e, cioè, la necessaria scissione tra il diritto al matrimonio e il diritto alla famiglia, che devono essere entrambi riconosciuti e garantiti, e l’impossibilità di discriminare i soggetti interessati sulla base delle loro tendenze sessuali. In altri termini, pur essendo competenti gli Stati membri dell’Unione Europea in materia, l’U.E. fissa dei paletti insormontabili e, cioè, il divieto di discriminazione e la distinzione tra matrimonio e famiglia, che deve essere riconosciuta e tutelata dal diritto interno, indipendentemente dal legame di coniugio.

La Carta costituzionale ed il codice civile, però, non contemplano altre forme di famiglia ed, infatti, l’art. 29 della Costituzione riconosce i diritti della famiglia, intesa come società naturale fondata sul matrimonio, mentre il titolo VI del libro I del codice civile si dedica esclusivamente alla famiglia fondata sul matrimonio e al capo IV elenca i diritti e i doveri che nascono da esso.

In merito all’art. 29 della Costituzione, le idee dei Padri Costituenti erano alquanto discordanti: da una parte, vi erano coloro che manifestavano l’esigenza di tutelare le famiglie “comunque costituite” e, dall’altra parte, coloro che tendevano al riconoscimento delle sole famiglie fondate su un rapporto di coniugio.

Le esigenze democristiane risultavano soddisfatte dall’attribuzione alla famiglia della qualifica di società naturale preesistente al diritto, attribuzione che però non era ben accolta dagli esponenti socialisti (la famiglia è una costruzione storica e non preesiste al diritto), ma anche dalla destra, secondo la quale, in questo modo, si finiva per accogliere una concezione lata di famiglia estesa anche alle “relazioni di concubinato”.

Gli esponenti democristiani, in particolare, pur non dubitando della centralità della famiglia basata su un vincolo sacramentale, ritenevano che bisognasse anche dare rilievo alle famiglie, in qualunque modo costituite, connotate dai requisiti della stabilità e della funzionalità umana, inserite nel contesto sociale, in una prospettiva di salvaguardia della prole sia nata in costanza di matrimonio sia fuori da esso.

Bisognava quindi scindere la famiglia, come formazione sociale complessa che si evolve con la società, dal matrimonio, inteso come vincolo legale e religioso. Se questa era l’impostazione che originariamente l’Assemblea avrebbe voluto dare alla Costituzione, con due articoli ben distinti dedicati l’uno alla famiglia e l’altro al matrimonio, bisogna precisare che il dibattito, ben presto, si spostò sul matrimonio e sulla necessità di garantirne l’indissolubilità. Il passaggio fu breve e dalla tutela della famiglia “comunque costituita” si passò al riconoscimento della famiglia fondata sul matrimonio “indissolubile”, l’unico aspetto caro ai cattolici. L’art. 29 della Costituzione, in altri termini, è il risultato dell’accorpamento di due norme, concepite come distinte dalla maggior parte dei Padri Costituenti, quella sulla famiglia e quella sul matrimonio, poiché i cattolici avevano voluto accostare la famiglia al matrimonio indissolubile, in modo da rendere incostituzionale un’eventuale legge ordinaria successiva legittimante il divorzio.

Il venir meno del riferimento all’indissolubilità del matrimonio, però, rese l’art. 29 un articolo vuoto sia per i democristiani, che si ripete intendevano riconoscere qualsiasi tipologia di famiglia, purché basata sulla stabilità e sulla funzionalità per la persona umana, in modo da assicurare la realizzazione dell’individuo sul piano affettivo, sia per i socialisti e comunisti, che effettivamente volevano salvaguardare la famiglia come formazione sociale globalmente intesa e rispondente alle esigenze emergenti nella società.

L’art. 29 della Costituzione, quindi, fornisce un riconoscimento alla sola famiglia consacrata dal vincolo matrimoniale, mentre altre formazioni sociali, astrattamente riconducibili al concetto di famiglia, non possono essere garantite mediante il ricorso all’articolo in questione che effettivamente non le contempla. La tutela della famiglia di fatto, come situazione giuridicamente rilevante, è legata all’art. 2 della Costituzione, che è “norma a fattispecie aperta”, nell’ambito della quale troverebbero posto diritti inviolabili di conio giurisprudenziale e formazioni sociali, idonee a consentire lo sviluppo della personalità di coloro che vi partecipano, tra le quali non può che rientrarvi anche la famiglia non fondata sul matrimonio.

L’art. 30 della Costituzione parifica i figli legittimi, nati durante il matrimonio, a quelli naturali, sotto il profilo dei diritti e doveri dei genitori nei loro confronti. Il legislatore è intervenuto, con il d. lgs. n. 154/2013, ad equiparare la condizione dei figli naturali a quella dei figli legittimi ed, infatti, attualmente bisognerebbe riferirsi ad essi con il termine generico “figli”.

Pur tenendo conto dei tentativi di apertura della Costituzione, formulati dalla giurisprudenza e dalla dottrina, anche in vista di un’interpretazione della Costituzione che sia il più possibile conforme ai Trattati dell’Unione Europea, alla Carta di Nizza e alla CEDU, non si può non constatare che il nostro ordinamento riconosce espressamente solo la famiglia intesa come “società naturale fondata sul matrimonio”.

Il matrimonio è un negozio giuridico solenne, bilaterale, puro, libero e personalissimo, concluso tra due soggetti maggiorenni o che abbiano compiuto almeno 16 anni, che è disciplinato dal codice civile sia in relazione all’atto stesso di matrimonio, che è sottoposto a regole precise riguardanti la sua conclusione, sia per quanto riguarda i rapporti tra  i coniugi, sia in relazione ai rapporti tra genitori e figli. Innanzitutto, bisogna distinguere il matrimonio come atto civilistico e il matrimonio concordatario e, cioè,  il matrimonio celebrato dinanzi ad un ministro del culto cattolico e trascritto nei registri di stato civile a norma dell’art. 8 della l. 121/1985. Anche i matrimoni celebrati dinanzi ai ministri dei culti non cattolici, possono avere effetti civili se trascritti ai sensi dell’art. 10 l. 1159/1929. I matrimoni celebrati all’estero, inoltre, acquistano efficacia in Italia se gli sposi sono entrambi cittadini italiani o uno è straniero e l’altro italiano e previa trascrizione dell’atto nei registri di stato civile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 16 e 17 del DPR 396/2000. Gli atti di matrimonio, celebrati all’estero, non possono essere trascritti se contrari all’ordine pubblico ai sensi dell’art. 18 del DPR 396/2000.

Il capo VI del titolo VI, libro I del codice civile, in nome dell’unità della famiglia e del suo fondamento nella comunanza di vita e nel supporto reciproco che si istaura tra i componenti della stessa, afferma che il regime patrimoniale legale della famiglia, in assenza di diversa convenzione, stipulata a norma dell’art. 162 cod. civ., è la comunione legale dei beni, il cui tratto saliente consiste nella costituzione di una comunione di beni e in generale dei diritti acquisiti dai coniugi insieme o separatamente in costanza di matrimonio, ad esclusione dei beni qualificati dalla normativa codicistica come beni personali (art. 179 cod. civ.).

In altri termini, se i coniugi nulla stabiliscono a riguardo, il legislatore ha ritenuto più corretto che i beni acquisiti, anche singolarmente dai coniugi, costituiscano automaticamente un patrimonio comune ad entrambi in nome dell’unità e della sacralità della famiglia stessa.

I coniugi possono, però, al momento del matrimonio o anche successivamente, stipulare delle convenzioni matrimoniali (la separazione dei beni, il fondo patrimoniale e la comunione convenzionale), con le quali possono stabilire che i beni acquistati in costanza di matrimonio restino separati e di titolarità esclusiva di un solo coniuge, o che determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito siano destinati ai bisogni della famiglia o, ancora, che, pur costituendosi una comunione di beni, questa sia regolata in modo parzialmente diverso dalla comunione legale.

L’art. 143 cod. civ., inoltre, afferma che il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono gli stessi doveri e che dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione. Dalla violazione dei suddetti obblighi deriva la possibilità che l’Autorità giudiziaria pronunci la separazione con addebito, a carico del coniuge inadempiente, o anche la condanna al risarcimento del danno, se siano ravvisabili i presupposti di cui all’art. 2043 cod. civ..

Se questa è, per sommi capi, la disciplina giuridica dei rapporti patrimoniali all’interno della famiglia legittima, il legislatore non è intervenuto a regolare la famiglia di fatto, che, si ripete, a fronte del silenzio del legislatore, risulta comunque un fenomeno sociale altamente diffuso.

Sotto il profilo definitorio, si tende ad attribuire a tali forme di convivenza l’epiteto di convivenza more uxorio (secondo il costume matrimoniale), che tuttavia sembra rimandare al matrimonio, sottolineando il carattere di devianza da un modello, che è quello appunto descritto dal legislatore nel 1942, quando invece si dovrebbe piuttosto guardare ad essa come ad un’alternativa legittima e meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico, in conformità al disposto dell’art. 2 della Costituzione.

Alcuni la definiscono unione di fatto, proprio a sottolineare l’inesistenza di un  atto giuridico, a fondamento dell’entità sociale. L’appellativo che, ad ogni modo, si ritiene preferibile è proprio “famiglia di fatto” che sottolinea, da un lato, l’aspetto della stabilità e della certezza del rapporto e, dall’altro, che la convivenza  non si origina dal matrimonio e che, nonostante ciò, la formazione sociale acquista comunque rilevanza per il diritto.

Il Supremo Consesso ha tentato di delineare i tratti costitutivi della famiglia di fatto, ravvisandoli nella comunanza materiale e spirituale di vita, nella convivenza stabile e certa istaurata tra due persone maggiorenni dello stesso sesso o di sesso diverso, che non risultano legate da vincolo coniugale.

La Corte di Cassazione sottolinea, pertanto, che nella famiglia di fatto non rientrano solamente le coppie eterosessuali che non possono (si pensi a coloro che siano ancora legati da vincolo di precedente matrimonio) o non vogliono unirsi in matrimonio, ma anche coloro che convivono al solo fine di assistersi vicendevolmente per le più svariate ragioni e quindi a fini solidaristici, o anche le coppie omosessuali, che non possono unirsi in matrimonio.

Guardando ora alla disciplina della famiglia di fatto, parte della dottrina e della giurisprudenza ha manifestato al legislatore la necessità di una regolamentazione dei rapporti patrimoniali e personali che riguardano queste unioni, sulla falsariga della disciplina attinente alla famiglia legittima. L’obiezione mossa a questa tesi consiste nell’impossibilità di equiparare le due famiglie, dal momento che tale assimilazione contrasterebbe con il disposto dell’art. 29 della Costituzione.

Altra parte della dottrina ha, invece, fatto leva sul fatto che tali convivenze si costituiscono proprio per restare fuori dai fatti regolati dal diritto e quindi sfruttare la libertà e assenza di limitazioni, derivanti dal mancato ricorso al matrimonio. Tale impostazione si espone tuttavia a critiche, dal momento che il legislatore ha ravvisato l’esigenza di intervenire a regolamentare alcuni aspetti della famiglia di fatto, mediante interventi normativi settoriali, a fronte della richiesta in tal senso proveniente dai soggetti interessati dal fenomeno, a riprova del fatto che gli stessi non vogliono vivere fuori dal diritto.

Oltre alle norme sulla filiazione – 317 bis cod. civ. ante d.lgs. n. 154/2013 -, infatti, acquistano rilevanza in proposito le norme del d. lgt. n. 898/1916 che riconoscono alla convivente more uxorio la pensione di guerra; l’art. 5 della l. n. 194/1978 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza) che dà rilievo all’esame del padre e della madre del concepito nel procedimento che potrebbe portare all’interruzione della gravidanza; la legge 184 del 1983 (Diritto del minore ad una famiglia, cd. Legge sulle adozioni) mentre riserva l’adozione ai coniugi, uniti in matrimonio da almeno tre anni, prevede che il requisito della stabilità del rapporto possa ritenersi realizzato anche quando i coniugi abbiano “convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio” per un periodo di tre anni, nel caso in cui il Tribunale per i minorenni accerti la continuità e la stabilità della convivenza, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso concreto (articolo 6); l’art. 44 della l. n. 184/1983, che, in alcuni particolari casi, consente l’adozione a chi non è coniugato, rientrando in questa terminologia anche la famiglia di fatto; le norme di accesso alle tecniche di fecondazione assistita da parte delle coppie di fatto (art. 5 l. n. 40/2004); ecc..

La tendenza che si è fatta strada e che, in assenza di un intervento organico del legislatore, oggi prevale, è quella di lasciare la regolamentazione dei rapporti all’interno della famiglia di fatto all’Autorità giudiziaria, che quindi dovrà procedere a conferire un minimo di disciplina alla famiglia, basandosi su altre norme dell’ordinamento o sui principi generali del diritto (procedimento analogico), sul presupposto che molto spesso l’assenza totale di giuridicità in un rapporto si trasforma in ingiustizia nei confronti di soggetti che diventano oggettivamente deboli, se le coppie di fatto siano lasciate completamente sfornite di disciplina giuridica, fatti salvi gli interventi settoriali già enunciati.

Vi è chi ha ritenuto, in primo luogo, l’applicabilità analogica alla famiglia di fatto delle norme sulla comunione legale dei beni prevista nel titolo VI del libro I, riguardante il matrimonio. Si è proposta pertanto l’estensione automatica della proprietà dei beni all’altro convivente, in caso di acquisto effettuato da uno di essi durante la convivenza.

Questa soluzione, si è giustamente osservato, viola però l’art. 14 delle disp. prel. cod. civ., perché è indubbio che le norme sulla comunione legale costituiscono un’eccezione alla regola della relatività del contratto e dei relativi effetti, suggellata dall’art. 1372 cod. civ.. Tale disposizione, infatti, stabilisce che il contratto ha forza di legge tra le parti e non nei confronti dei terzi, salvi i casi espressamente previsti dalla legge.

Per questo motivo, la normativa prevista dagli artt. 159 e segg. del cod. civ. non può essere estesa analogicamente e, quindi, non è possibile affermare che la disciplina sulla comunione legale sia direttamente applicabile.

Ci si chiede se i conviventi possano utilizzare il regime della comunione legale dei beni, previsto per la famiglia, mediante un contratto che estenda tale disciplina anche ai loro rapporti patrimoniali. Si fa fatica a pensare che, mediante questo contratto, si possa applicare la disciplina suddetta, che presenta dei tratti effettivamente peculiari, come ad esempio la trascrizione a favore del solo coniuge acquirente, nonostante il diritto di proprietà sul bene sia acquisito da entrambi i coniugi. Si potrebbe tutt’al più ipotizzare un obbligo vicendevole, a carico dei conviventi, di stipulare tutti gli atti di acquisto in proprio e come mandatari dell’altro convivente, con obbligo di trasferirgli successivamente parte del bene. In tal caso, si istaurerebbe una comunione ordinaria, regolata dagli articoli 1100 ss. cod. civ..

I problemi legati ai rapporti patrimoniali riguardano soprattutto la fine della convivenza, che può derivare da abbandono della stessa da parte di uno dei due conviventi o dalla morte di uno dei due. Le questioni che sono emerse in dottrina e in giurisprudenza sono: innanzitutto, la problematica dei diritti successori del convivente, in assenza di una norma che qualifichi espressamente lo stesso come legittimario o comunque come erede legittimo; in secondo luogo, si è posto il problema della successione diretta nei contratti di locazione, stipulati da uno solo dei conviventi; in terzo luogo, altro profilo ha riguardato la sorte dei doni effettuati o dei servizi prestati in presenza e in assenza di un contratto a monte.

Sotto il primo profilo, è bene notare che la legge prevede due forme di successione mortis causa: quella testamentaria e quella legittima (457 cod. civ.). In estrema sintesi, la successione legittima interviene a disciplinare la sorte dei rapporti a causa della morte del de cuius, solo se quest’ultimo non abbia provveduto a dichiarare le sue ultime volontà a mezzo di un negozio giuridico, qual è il testamento, o se comunque con quest’ultimo abbia disposto solo di parte dei propri beni.

Se il de cuius non provvede in ordine alla designazione di coloro cui sarà trasferita la titolarità dei beni al momento della sua morte, interviene in via suppletiva l’ordinamento, che al titolo II, libro II, individua i successibili  nel coniuge, nei discendenti legittimi e naturali, negli ascendenti legittimi, nei collaterali, negli altri parenti e nello Stato.

L’art. 536 cod. civ., inoltre, riserva una quota del patrimonio del defunto ad alcuni soggetti, detti legittimari, anche in presenza di un testamento, i quali, se pretermessi, possono esperire azione di reintegrazione della quota loro riservata.

Orbene, né in una norma, né nell’altra, vi è alcuna traccia del convivente more uxorio, che quindi non è considerato dalla legge come soggetto al quale l’eredità deve essere devoluta, in caso di mancanza di un testamento, o come soggetto al quale deve essere attribuita comunque una quota di riserva.

La giurisprudenza di merito ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 565 cod. civ., sottolineando che la norma potrebbe essere affetta da illegittimità poiché, in violazione degli articoli 2,3 e 29 della Costituzione, non contempla anche il convivente come successibile ab intestato.

La Consulta ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, poiché non vi è alcuna violazione del principio di uguaglianza, perché il legislatore interviene a regolare in maniera diversa delle situazioni totalmente differenti e, cioè, la famiglia legittima, fondata sull’istituto del matrimonio e sottoposta a dei rigidi vincoli pubblicitari, e la convivenza, che è invece caratterizzata da una forte instabilità, in ordine alla identificazione degli stessi conviventi e alla continuità del rapporto creatosi tra gli stessi.

Al convivente, che desideri nominare l’altro come proprio erede o renderlo titolare di un diritto ad egli facente capo, non resta che istituirlo come erede o lasciargli un legato.

Alcuni hanno ritenuto comunque possibile il ricorso ai negozi giuridici post mortem, come ad esempio il contratto a favore di terzo dopo la morte dello stipulante, previsto dall’art. 1412 cod. civ., con il quale lo stipulante – convivente potrebbe concludere un contratto con altro soggetto, con cui il promittente si obbliga ad effettuare una prestazione nei confronti del beneficiario – altro convivente, al momento della morte dello stipulante.

Si potrebbe ricorrere anche al trust, con il quale è possibile trasferire beni a soggetti gestori, con assunzione dell’obbligo da parte di questi ultimi di amministrarli e cederli, al momento della morte del disponente al beneficiario, altro convivente.

Per quanto riguarda il secondo profilo e, cioè, quello attinente ai contratti di locazione, è opportuno ricordare che l’art. 6 della l. n. 392/1978, modificato a seguito della sentenza della Consulta n. 404/1988 di accoglimento della questione di legittimità costituzionale, ora prevede la successione automatica del convivente more uxorio nei contratti di locazione, stipulati dal coabitante.

Altro problema che si è posto è quello della sorte dei donativi tra i conviventi e delle prestazioni di servizi, che possono essere resi da un convivente ad un altro, in nome della convivenza.

Si è distinta l’ipotesi in cui vi sia un accordo preventivo tra  i conviventi e quella in cui invece esso non vi sia.

Nella prima ipotesi, si ritiene che si debba indagare la volontà dei conviventi per capire se effettivamente essi abbiano inteso dar vita ad un accordo giuridicamente vincolante, il quale sarebbe sorretto sicuramente da una giusta causa, rappresentata dalla situazione di convivenza, intercorrente tra le parti, e meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 cod. civ..

In questo senso, l’inadempimento dell’obbligo sotteso darebbe diritto all’azione di esecuzione in forma specifica, al risarcimento e alla risoluzione del contratto.

Il contratto di convivenza è l’accordo, avente contenuto patrimoniale, che i conviventi possono concludere al fine di regolare i loro rapporti economici. Essi non possono contenere obblighi personali, perché devono essere rispettati i diritti e le libertà di matrice costituzionale, che costituiscono un limite invalicabile dai conviventi (si pensi, a titolo esemplificativo, alla libertà di circolazione). La giurisprudenza ha comunque ritenuto che, a mezzo di tali contratti, si possano comunque regolare alcuni rapporti personali, affermando che, ai sensi dell’art. 408 cod. civ., i conviventi potrebbero designarsi a vicenda come amministratore di sostegno, in previsione di una futura incapacità.

E’ bene ricordare che tali contratti, in un primo momento, superavano con difficoltà il controllo di meritevolezza, che l’Autorità giudiziaria deve operare in relazione ai contratti atipici, ai sensi dell’art. 1322 cod. civ.. Tradizionalmente, infatti, tali accordi venivano interpretati come una sorta di contentino fornito dall’uomo alla donna, allo scopo di convincerla a cominciare una relazione concubinaria e quindi a rinunciare al matrimonio. Questa interpretazione è oramai stata abbandonata ed, infatti, attualmente si ritiene che tali accordi di convivenza abbiano una causa socialmente apprezzabile, consistente nella tutela del convivente economicamente più debole e nella fissazione dei carichi gravanti su ciascun convivente nei confronti dei figli. Si riteneva, inoltre, che questi contratti fossero illegali, non solo perché contrari al buon costume, proprio perché intervenivano a fornire una patente di legittimazione a dei rapporti non ben accolti all’interno della società, ma anche perché contrari al dettato legislativo, nella misura in cui quest’ultimo prevede che gli obblighi morali non abbiano altro effetto se non quello di impedire la ripetizione di quanto spontaneamente pagato a norma dell’art. 2034 cod. civ.. Secondo tale interpretazione, mediante questi accordi, si perseguiva l’obiettivo di trasformare un’obbligazione naturale in obbligazione civile. Tale obiezione, mossa da parte della dottrina e della giurisprudenza, è stata però oramai superata mediante il ricorso al concetto di sinallagma. Gli accordi di convivenza sono connotati, infatti, da prestazioni reciproche tra i conviventi, di natura reale o obbligatoria, e pertanto sono dotati di un’autonoma causa, che trascende gli obblighi solo morali o sociali.

Coloro i quali considerano ammissibile il ricorso alla contrattualizzazione della famiglia di fatto reputano altresì che i contratti di convivenza possano prevedere obblighi di contribuzione (impegno reciproco di contribuire al menage della convivenza), obblighi di mantenimento del convivente economicamente più forte nei confronti di quello più debole, accordi riguardanti i figli, nonché la scelta di un determinato regime dei beni acquistati dai conviventi anche  singolarmente.

Tali accordi potrebbero essere stipulati anche in vista della rottura di un rapporto, essendovi senza dubbio una causa meritevole di tutela, afferente al desiderio di prestare aiuto e sostegno di un convivente nei confronti dell’altro, anche dopo la rottura del menage familiare.

Per quanto concerne la forma che l’accordo deve presentare, si ritiene che sia necessaria una manifestazione di volontà espressa ed, inoltre, che debba utilizzarsi la forma scritta (atto pubblico o scrittura privata), se alcune clausole prevedono la costituzione o il trasferimento di diritti reali su beni immobili secondo il disposto dell’art. 1350 cod. civ. o un obbligo di trasferimento ai sensi dell’art. 1351 cod. civ., e che l’atto debba essere trascritto, se vi siano delle pattuizioni rientranti nelle fattispecie previste dal 2643 cod. civ. e seguenti.

Poiché l’accordo di convivenza è un contratto, ad esso si applica anche l’art. 1372 cod. civ., secondo cui il contratto può essere sciolto solo per mutuo dissenso, cause previste dalla legge (casi di risoluzione del contratto) o a mezzo del recesso esercitato da uno dei conviventi liberamente o a fronte di eventi specifici concordati, gratuitamente o a mezzo della corresponsione di una somma a titolo di caparra penitenziale.

All’opposto, vi è chi ritiene che, anche in presenza di un accordo tra i componenti della famiglia di fatto, in forza del quale i conviventi si obbligano tacitamente o esplicitamente a condividere materialmente i beni e a supportarsi economicamente e vicendevolmente, non vi possa essere spazio per un accordo giuridicamente vincolante, ma esso rientrerebbe pur sempre nei rapporti di cortesia, poiché è sorretto da un’evidente causa di solidarietà.

La conseguenza è che un accordo siffatto, con cui un convivente si obbliga a mettere in comune i propri averi in vista della convivenza, è privo di rilevanza giuridica, perché non vi è il fine egoistico che invece deve connotare un rapporto giuridico, oggetto di una stipulazione contrattuale. Esso rimarrebbe nell’alveo dei rapporti di mera cortesia e, come tale, non sarebbe giuridicamente vincolante.

Questa tesi, però, ritiene che nel momento in cui sia previsto un corrispettivo, solo questo servirebbe a trasformare questo accordo da contextual no-law a rapporto giuridico. In questo senso viene inteso anche, come corrispettivo, lo stesso obbligo di effettuare talune prestazioni assunto da uno dei conviventi, a fronte dell’impegno morale e sociale profuso dal convivente nel corso della convivenza.

Altro correttivo di questa impostazione afferma che quando l’accordo non viene eseguito esso rileva come mero rapporto di cortesia, ma quando poi il bene viene materialmente consegnato, esso diviene giuridicamente vincolante al momento della consegna del bene, configurandosi un contratto di comodato.

Secondo tale impostazione, conformemente alle norme sul comodato, i beni ceduti dovrebbero essere restituiti al termine convenuto o, in difetto di indicazione di un termine, nel momento in cui il comodatario cessa di servirsi della cosa conformemente al contratto.

L’art. 1809 co. 2  cod. civ. legittima comunque il comodante a richiedere la restituzione anche prima dell’eventuale scadenza. Se infatti durante il termine convenuto o prima che il comodatario abbia cessato di servirsi della cosa, sopravviene un urgente e impreveduto bisogno al comodante, questi può esigerne la restituzione immediata.

Altra impostazione ritiene che la dazione del bene non sia rilevante a connotare il rapporto come rapporto giuridico e, pertanto, esso rientrerebbe nel novero dei rapporti non giuridici e il bene andrebbe pur sempre restituito a semplice richiesta del proprietario del bene.

Altra tesi, invece, ritiene che i beni consegnati o i servizi resi non possano essere restituiti, o non danno diritto ad un corrispettivo, in forza dell’art. 2034 c.c., che prevede la cd. soluti retentio e, cioè, l’impossibilità di ripetere quanto è stato spontaneamente prestato, in esecuzione di un  dovere morale o sociale. Si ritiene cioè che la convivenza sia un  fatto costitutivo di un dovere morale o sociale di assistere l’altra persona con tutti i mezzi a disposizione, con la conseguenza che la prestazione resa diverrebbe irripetibile, perché posta in essere in esecuzione di un’obbligazione naturale.

Secondo un correttivo di questa tesi, non rientrerebbero nel dovere morale e sociale comunque quegli spostamenti patrimoniali che siano stati effettuati, ma che siano evidentemente sproporzionati rispetto al quantitativo di beni necessari per condurre una convivenza. In questo caso, il convivente, in relazione a questo surplus di beni, eccedenti rispetto a quelli necessari alla famiglia di fatto, potrebbe esperire l’azione generale di arricchimento senza causa prevista dall’art. 2041 cod. civ..

Come si è detto, questa fin qui descritta è l’ipotesi in cui vi sia stato un accordo alla base dei doni, del supporto materiale o dei servizi che un soggetto abbia reso nei confronti dell’altro che, quindi, secondo una tesi potrebbe rilevare come contratto giuridicamente vincolante, perché sorretto da idonea giustificazione causale – la convivenza e la tutela dei componenti più deboli della famiglia -; secondo altra, rimarrebbe nell’alveo dei rapporti di cortesia, se non eseguito, e diverrebbe giuridicamente vincolante se sia previsto un corrispettivo o se sia configurabile un contratto a prestazioni corrispettive (causa onerosa).

Con la consegna, secondo alcuni, il rapporto rimarrebbe di pura cortesia, secondo altri, vi sarebbe un contratto di comodato e, pertanto, i beni andrebbero restituiti a semplice richiesta (per il primo orientamento) o al termine dell’uso determinato (per la seconda impostazione), secondo altri, invece, vi sarebbe esecuzione di un’obbligazione naturale e, quindi, opererebbe la cd. soluti retentio, fatta salva la possibilità di esperire azione di arricchimento senza causa quando la prestazione o la ricchezza ceduta siano effettivamente sproporzionati e in relazione all’effettiva sproporzione accertata.

Sempre a proposito degli accordi tra i conviventi, ci si è posto il problema dell’utilizzabilità dell’art. 2645ter c.c. nei loro rapporti, quale omologo del fondo patrimoniale. Come è noto, l’art. 2645ter cod. civ. prevede la possibilità di trascrivere un atto di destinazione di alcuni beni alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela. Secondo la tesi prevalente, l’art. 2645ter è una norma che opera sul piano sostanziale e non solo su quello pubblicitario, dal momento che ad esso si deve l’attribuzione ai privati di un potere dispositivo che non è solo attributivo e non attributivo, ma si estende anche al cd. potere di destinazione.

Ne è prova il fatto che la destinazione patrimoniale è possibile solo se vi sia un interesse meritevole di tutela a norma dell’art. 1322 co. 2 del cod. civ.. Ci si chiede appunto se i conviventi possano destinare alcuni beni immobili, mobili registrati o crediti alla soddisfazione degli interessi della convivenza e della prole. Una prima impostazione afferma che l’art. 2645ter non possa essere utilizzato nei rapporti tra conviventi, perché il fine richiesto dall’articolo in questione, per  creare un patrimonio inattaccabile dai creditori, deve essere solidaristico e non egoistico, come quello che si tende a perseguire con la creazione del vincolo in questo caso. Si afferma, inoltre, che permettere l’uso della fattispecie di cui al 2645ter al convivente more uxorio determinerebbe una tutela dei conviventi addirittura maggiore di quella preposta dall’ordinamento alla famiglia legittima con il fondo patrimoniale, dal momento che il creditore generale è maggiormente pregiudicato con la creazione del vincolo di cui all’art. 2645ter, dal momento che lo stesso non potrebbe aggredire i beni destinati quando lo scopo del contratto da cui si origina il suo credito sia completamente estraneo all’interesse per il quale i beni sono stati destinati e anche se sia completamente ignaro di questa estraneità allo scopo del negozio di destinazione. La deroga alla responsabilità patrimoniale generica, prevista dall’art. 2740 cod. civ., è ammessa, inoltre, solo in relazione ad una durata predeterminata del vincolo preposto all’attuazione di un interesse meritevole di tutela, mentre per la convivenza, data la sua connaturata instabilità, non potrebbe fissarsi un limite temporale.

Secondo altra tesi, invece, l’art. 2645ter potrebbe essere utilizzato dai conviventi dal momento che la tutela della famiglia di fatto e dei figli nati nel corso di queste  convivenze, rilevanti per il diritto, rappresentano un interesse socialmente rilevante e superindividuale o sociale, ed inoltre nulla vieta ai coniugi di stipulare e trascrivere un atto di destinazione, al pari dei conviventi. Ben potrebbe, inoltre, il vincolo di destinazione essere limitato sulla base del raggiungimento di un’età determinata dei figli della coppia convivente.

Se non vi è un contratto di convivenza, ci si chiede quale sia la disciplina applicabile. E’ opportuno, al fine di una trattazione più semplice sull’argomento, distinguere la dazione di beni o la loro messa a disposizione, ai fini della convivenza, dalla prestazione di servizi o attività lavorative nell’ambito dell’attività domestica o nell’impresa dell’altro, in assenza di contratto di lavoro subordinato o di un contratto societario.

Se non vi è stato un accordo e vi è stata la consegna del bene o comunque, in generale, la contribuzione al bisogno della famiglia senza corrispettivo, secondo alcuni vi sarebbe pur sempre un rapporto di cortesia, non giuridicamente vincolante, e pertanto sarebbe esperibile l’azione di indebito oggettivo prevista dall’ art. 2033 cod. civ., per la restituzione dei beni, perché non vi è un rapporto giuridico riconosciuto dall’ordinamento. In altri termini, dal momento che la consegna del bene o la facoltà di utilizzo dello stesso è concessa da un convivente all’altro per ragioni di solidarietà reciproca, la titolarità del bene non muta e, pertanto, il titolare e proprietario esclusivo del bene potrebbe chiederne la restituzione.

Secondo altra tesi, vi sarebbe un’obbligazione naturale e, pertanto, non si potrebbe comunque richiedere la restituzione dei beni. Vi è un vero e proprio obbligo morale e sociale di contribuire al benessere anche dell’altro convivente e ciò determina l’impossibilità di chiedere la restituzione delle somme date o dei beni mobili ceduti, in occasione della convivenza, ai sensi dell’art. 2034 cod. civ..

Altra tesi ritiene che non sarebbe possibile la ripetizione, in  forza del fatto che vi sarebbe un atto di liberalità e, nella specie, una liberalità d’uso, da cui deriva comunque l’impossibilità per il donante di chiedere la restituzione dei beni. E’ un atto di liberalità, in altri termini, non proprio libero ma “costretto” dal costume sociale cui il donante aderisce. Secondo questa tesi, nella realtà sociale si è diffusa una pratica costante di ricompensare l’altro convivente dei servizi resi, dei beni propri messi a disposizione o anche solo del lavoro domestico prestato all’altro convivente, anche se l’atto di cessione dei beni rimane pur sempre sorretto dall’animus donandi e non dall’animus solvendi, come nell’adempimento di un’obbligazione naturale.

Coloro che sostengono trattasi di adempimento di obbligazione naturale o di liberalità d’uso affermano che devono comunque essere restituiti quei donativi sproporzionati rispetto a quanto necessario per la conduzione della vita familiare, avuto riguardo all’entità del patrimonio e alle condizioni sociali del solvens o del donante (eccedenti in relazione all’oggetto dell’obbligazione naturale o considerati eccessivi nel costume sociale).

Il convivente, a tal proposito, potrebbe esperire nei confronti dell’altro azione di arricchimento senza giusta causa e ottenere la restituzione del surplus di valore, dato dal totale dei beni conferiti cui viene sottratto il quantitativo di quelli utili alla convivenza.

Per quanto riguarda, inoltre, i servizi resi nel corso della convivenza da un convivente all’altro o, comunque, l’attività lavorativa prestata, ci si pone il problema della possibilità di chiedere una retribuzione o un equivalente economico da parte del convivente, che ha prestato la propria attività lavorativa domestica ed extradomestica nei confronti dell’altro e, inoltre, nel caso essi pongano in essere un’attività in comune, della disciplina giuridica da applicare ai rapporti istaurati tra i conviventi e i terzi.

Secondo una prima tesi, questi atti si presumono gratuiti perché le prestazioni sono effettuate nel corso della convivenza e, pertanto, il convivente non potrebbe chiedere un  corrispettivo a fronte dei servizi resi, salvo che il convivente non provi che la prestazione sia stata effettuata con l’intento di ricevere una retribuzione in cambio. Alla stessa conclusione giunge chi le ritiene prestate in esecuzione di un’obbligazione naturale.

Secondo altra tesi, invece, venuta meno la convivenza, il convivente potrebbe chiedere ed ottenere dall’altro l’equivalente economico della prestazione lavorativa effettuata nei limiti dell’arricchimento, se sia configurabile un arricchimento senza giusta causa. La giurisprudenza della Corte di Cassazione, infatti, in più pronunce ha precisato che è esperibile l’azione di arricchimento senza giusta causa quando non vi sia un contratto, non vi sia un impoverimento remunerato, non vi sia un atto di liberalità e non vi sia adempimento di un’obbligazione naturale. Allo stesso modo, il diritto alla retribuzione sorge ogni qualvolta sia ravvisabile un rapporto di lavoro subordinato tra i due conviventi.

Il diritto al mantenimento e alla partecipazione agli utili sorgerebbe anche se il convivente presta la sua attività in modo continuativo nella famiglia o nell’impresa familiare, potendosi estendere analogicamente l’art. 230 bis cod. civ., il quale è volto a preservare gli interessi del componente più debole di una famiglia, anche se costituita di fatto, quando questi ultimi attendino anche indirettamente a lavori funzionali all’attività d’impresa, svolta dall’altro convivente.

Altro problema, in proposito, si è posto nei confronti dei terzi, i quali potrebbero riporre il proprio affidamento incolpevole nella presenza di una società di fatto tra i componenti della convivenza, che lascino trasparire all’esterno la presenza di una situazione di fatto corrispondente all’esistenza di una società. La teoria più rigorosa afferma che, per ravvisare la responsabilità illimitata nei confronti di entrambi i conviventi, bisogna accertare la sussistenza degli elementi del 2247 cod. civ., che devono essere provati dal terzo. Tali elementi da provare sono: l’esercizio in comune di un’attività economica, mediante il conferimento di beni o servizi, allo scopo di dividere gli utili. Il materiale probatorio potrebbe essere costituito da: messa a disposizione dell’altro di beni di propria proprietà, assunzione di garanzie senza pretendere nulla in cambio, lo svolgimento di attività funzionali all’impresa nei confronti dei terzi, un fondo comune e, in ultimo, una convenzione per la ripartizione di perdite e utili. Anche in assenza di quest’ultima, il fine della ripartizione degli utili potrebbe essere desunto anche dalla suddivisione dei guadagni tra i conviventi in due conti separati e non nel conto proprio del titolare dell’impresa.

Per quanto riguarda, inoltre, il diritto al godimento dei beni con cui si è contribuito al menage familiare, ferma restando l’applicazione analogica alla famiglia di fatto dell’ art. 155 quater del cod. civ. sull’assegnazione della casa familiare all’ex convivente affidatario dei figli se minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti, è stata riconosciuta al convivente che sia stato ingiustamente “cacciato” dall’abitazione in cui si era perpetrata la convivenza, la possibilità di esperire azione di reintegrazione nel possesso, sul presupposto che egli è pur sempre detentore qualificato dell’immobile, non ritenendosi all’uopo necessaria la stipula di un contratto di locazione, ma bastando il potere di fatto sulla res sulla base della costituzione di una formazione sociale stabile e duratura tutelata dall’art. 2 Cost.. Secondo questa tesi, che si ritiene preferibile, anche nel caso in cui il convivente non abbia stipulato il contratto di locazione o non sia proprietario del bene, egli è pur sempre detentore della casa familiare sulla base del medesimo titolo del convivente, di cui ci si può giovare proprio perché conviventi e titolari di un potere di fatto nell’interesse proprio e non come meri ospiti.

La giurisprudenza ha esteso la tutela possessoria anche ai casi in cui lo spoglio sia posto in essere da un terzo quando l’unione, pur libera, abbia assunto – per durata, stabilità, esclusività e contribuzione – i caratteri di comunità familiare. Come è noto, infatti, dal potere di fatto sulla res deriva il diritto al pacifico godimento che impedisce a chiunque, e pertanto anche al legittimo proprietario, di poter attuare uno spoglio violento e clandestino nei confronti del possessore o detentore qualificato.

In ultimo, nei rapporti tra conviventi, in esito alla rottura del rapporto, la giurisprudenza prevalente ritiene non configurabili i presupposti per chiedere il risarcimento dei danni, per il solo fatto in sé che il convivente decida, anche all’improvviso e senza giustificazioni conformi al tipo di relazione intrapresa, di interrompere la relazione medesima.

E’ sostanzialmente pacifico che la libertà assoluta e spontaneità, le quali caratterizzano l’unione di fatto, ostano al riconoscimento di una condotta illegittima e di una lesione giuridicamente apprezzabile, qualora venga meno il rapporto per iniziativa di un partner, anche se tale da provocare nell’altro sofferenza e dolore oltre che, in alcuni casi, un pregiudizio economico.

Diverso è il caso in cui il convivente  chieda il risarcimento per la lesione del diritto al mantenimento, sorto sulla base di un accordo di convivenza, poiché in questo caso l’obbligo nascerebbe dal contratto e, quindi, ci sposteremmo dalla responsabilità prevista dall’art. 2043 cod. civ., difficilmente configurabile, non essendoci obblighi in tal senso a carico dei conviventi, alla responsabilità contrattuale  – art. 1218 cod. civ. -, della quale si è già ampiamente trattato.

In giurisprudenza, inoltre, costituisce oramai un approdo pacifico il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno iure proprio in capo al convivente, derivante dalla perdita del convivente more uxorio, in virtù del combinato disposto degli articoli 2043 cod. civ., 2056 cod. civ., 2059 cod. civ. e art. 2 della Costituzione, qualora egli dimostri la lesione del suo diritto ad avere una famiglia e il danno patrimoniale e/o non patrimoniale subito.