Autoriciclaggio e successione di leggi penali nel tempo

OLIVERO Rachele_Corso magistratura MP3_On line

Autoriciclaggio e successione di leggi penali nel tempo

Il delitto di autoriciclaggio (art. 648 ter 1 c.p.) è stato introdotto nell’ordinamento italiano con la legge 186/2014 Disposizioni in materia di emersione e rientro di capitali detenuti all’estero nonché per il potenziamento della lotta all’evasione fiscale. Disposizioni in materia di auto riciclaggio, in vigore dal 1 genaio 2015.

Attraverso tale disposizione il nostro legislatore si è allineato alle regole vigenti negli altri Stati europei e alle determinazioni assunte a livello sovranazionale.

Sul piano sovranazionale si noti che le Convenzioni internazionali consentono e consigliano l’introduzione di misure legislative atte a punire fattispecie quali l’autoriciclaggio.

Sul piano comparatistico, va rilevato che sia nei paesi di civil law che nei paesi di commow law la tendenza è quella della punibilità del c.d. autoriclaggio.

Il nuovo art. 648 ter 1 c.p. configura una nuova incriminazione, posto che prevede come reato un fatto che in precedenza non era previsto come tale.

La norma in analisi, infatti, ha portato al superamento del c.d. privilegio dell’autoricliclaggio che si desumeva dalle espresse clausole di riserve di cui agli artt. 648 Ricettazione, 648 bis Riciclaggio e 648 ter Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita si desumeva (“fuori dai casi di concorso nel reato”).

Attraverso tali clausole di riserva il legislatore esclude l’applicabilità delle fattispecie di cui agli artt. 648, 648 bis, 648 ter c.p. nei confronti dell’autore nel reato presupposto (reato da cui derivano i proventi) e del concorrente nello stesso. Ciò significa che le fattispecie di cui agli artt. 648, 648 bis, 648 ter c.p si applicano solo ai soggetti estranei rispetto al reato presupposto.

In altri termini, tra il reato presupposto e le fattispecie di cui agli artt. 648, 648 bis, 648 ter c.p. vi è un rapporto di sussidiarietà espressa che si deriva dalla clausola di riserva che esclude il concorso di reati tra reato presupposto e le fattispecie di cui agli artt. 648, 648 bis, 648 ter c.p.

Prima dell’entrata in vigore della legge 186/2014, dalle suddette clausole di riserva si derivava la non punibilità delle condotte di reimpiego dei proventi delittuosi se poste in essere dall’autore (o concorrente) del reato presupposto.

Tale scelta legislativa è stata tradizionalmente giustificata dalla giurisprudenza facendo riferimento ai concetti di post factum non punibile (inteso come il normale sbocco di un fatto di reato il cui disvalore è ricompreso nel reato stesso) e di ne bis in idem sostanziale (divieto di doppia incriminazione del medesimo disvalore sostanziale).

In quest’ottica si affermava che la condotta di colui che, dopo aver commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, reimpiega i proventi del reato non è punibile poiché il disvalore di tale condotta è già preso in considerazione dal legislatore quando incrimina il reato da cui derivano i proventi.

Del resto, se così non fosse, si incapperebbe in una ingiustificata doppia incriminazione del medesimo disvalore sostanziale, in violazione del principio del ne bis in idem sostanziale. Sul punto si osservava che quando l’agente commette un reato che ingenera proventi (es. furto, peculato, …) la sua determinazione è legata anche all’utilizzo dei proventi stessi cosicché sarebbe iniqua una doppia incriminazione per un’unica determinazione criminosa.

Infine si osservava che punire l’autore del reato (o il concorrente) per l’attività di impiego dei proventi derivanti dal reato stesso inciderebbe sul principio di diritto processuale penale in forza del quale nessuno può essere obbligato ad affermare la propria responsabilità penale (nemo tenetur se detegere) e sui rapporti fra coimputati, posto che potrebbero esserci strategie difensive miranti a ottenere l’incolpazione per una o l’altra attività attraverso l’auto o l’etero-incolpazione.

Nonostante le suesposte tradizionali giustificazioni la non punibilità delle condotte di reimpiego dei proventi derivanti da reato è stata oggetto di critica sia in dottrina che in giurisprudenza, le quali hanno osservato come la non punibilità delle condotte di reimpiego dei proventi delittuosi poste in essere dall’autore (o concorrente) del reato presupposto costituisse un ingiustificato privilegio (c.d. privilegio dell’autoriciclaggio).

In quest’ottica è stato sollecitato un intervento legislativo riformatore che ha portato all’introduzione nel c.p. – dopo i reati di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita – della nuova fattispecie dell’autoriciclaggio, con la quale si punisce colui che, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega/sostituisce/trasferisce i proventi dell’attività criminosa in attività economiche/finanziarie/imprenditoriali/speculative, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

La ratio della nuova incriminazione è quella di “congelare” il profitto in mano a coloro che hanno commesso il reato presupposto, evitandone l’ulteriore re-immissione nel circuito economico, poiché ciò lederebbe/metterebbe in pericolo l’ordine economico, in particolare la libera iniziativa economica e la concorrenza.

Il bene protetto dalla fattispecie di cui all’art. 648 ter 1 c.p. non è il patrimonio, ma l’amministrazione della giustizia, quale bene strumentale rispetto alla tutela dell’ordine economico.

La nuova norma, infatti, non punisce qualsiasi utilizzo del provento derivante da delitto, ma solo le condotte di re-immissione del provento illecito nel circuito economico legale connotate da modalità tali da occultare l’origine delittuosa.

Tali connotati della condotta di autoriciclaggio allontanano la fattispecie dalla sua componente patrimonialistica e consentono di collocarla nell’ambito dei reati contro l’amministrazione della giustizia, a tutela dell’ordine economico.

In quest’ottica viene meno la categoria del post factum e si scongiura il rischio di violazione del principio del ne bis in idem sostanziale: quando l’autore (o il concorrente) di un reato produttivo di proventi re-immette tali proventi nel circuito economico pone in essere una condotta dotata di un autonomo disvalore rispetto al reato presupposto, poiché ad essere aggredito è l’ordine economico, il che giustifica un’autonoma sanzione.

Volendo ora procedere a un una breve esegesi della nuova fattispecie, va in primo luogo rilevato che si tratta di un reato proprio, posto che il soggetto agente è necessariamente l’autore del reato presupposto (da cui provengono i proventi) o il concorrente nello stesso.

Presupposto dell’autoriciclaggio è che il denaro, beni o altre utilità provengano dalla commissione di un delitto non colposo (c.d. reato presupposto).

Il reato presupposto può essere qualsiasi delitto non colposo che genera proventi (così come nella fattispecie del riciclaggio ex art. 648 bis c.p.). Lo stesso autoriciclaggio può divenire il presupposto di un altro autoricilaggio.

L’ampiezza dei reati presupposto è stata oggetto di critica in dottrina la quale ha osservato che la dimensione onnicomprensiva dell’autoriciclaggio – oltre a non essere del tutto coerente con il principio di tassatività in materia penale – può portare a conseguenze paradossali in termini di pena, posto che anche i reati di scarsa gravità produttivi di proventi (esempio: furto non aggravato, appropriazione indebita) possono costituire la base dell’autoriciclaggio (considerazione, tra l’altro, avvalorata dall’ult. co art. 648 ter 1 c.p. da cui si deriva che la non punibilità del reato presupposto, non esclude la punibilità dell’autoriciclaggio).

Alla luce di tali osservazioni critiche, parte della dottrina ha rilevato che – a salvaguardia della tassatività della fattispecie – sarebbe stato opportuno selezionare a livello legislativo i reati presupposto dell’autoriciclaggio.

Con riguardo al suesposto rischio di eccessività della pena, si osserva che il legislatore ha previsto una differenza di pena a seconda della gravità del reato presupposto (commi 1^, 2^ e 3^ dell’art. 648 ter 1 c.p.).

Quanto alla condotta punita, il legislatore utilizza tre verbi: impiegare, sostituire e trasferire.

La locuzione “impiego” si riferisce a qualsiasi forma di re-immissione del provento illecito nel circuito economico legale; la “sostituzione” consiste in tutte le attività dirette alla ‘ripulitura’ del provento criminoso, separandolo da ogni possibile collegamento con il reato che lo ha prodotto; il “trasferimento” si riferisce a tutte le attività che implicano uno spostamento di valori di provenienza illecita da un soggetto a un altro o da un luogo all’altro.

Tali condotte devono essere connotate da due fattori ‘qualificanti’: devono riferirsi ad attività economiche/finanziarie/imprenditoriali/speculative e devono essere tali da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

Con riguardo alla destinazione dei proventi illeciti, va precisato che, ai sensi del 4^ comma, art. 648 ter 1 c.p., non sono punite le condotte di mero utilizzo o godimento personale. Pertanto: se l’autore (o concorrente) del reato presupposto si limita a un utilizzo/godimento personale del provento illecitosarà punito per il reato presupposto, ma non anche per l’autoriciclaggio (posto che l’utilizzo personale è il normale sbocco del reato presupposto privo di un autonomo disvalore); se, invece,utilizza i proventi illeciti in attività economiche/finanziarie/imprenditoriali/speculative allora sarà punito non solo per il reato presupposto, ma anche per l’autoriciclaggio (posto che il re-impiego del provento in attività economiche esprime un disvalore autonomo rispetto a quello espresso dal reato presupposto).

Con riferimento alla clausola modale, in forza della quale le condotte re-impiego dei proventi illeciti nel circuito economico devono essere in grado di dissimulare l’origine dei proventi, si noti che – a differenza di quanto statuito in materia di riciclaggio – il nuovo art. 648 ter 1 c.p. utilizza l’avverbio concretamente. Ciò significa che l’interprete è chiamato a verificare se in concreto c’è stato o meno un ostacolo all’identificazione dell’origine dei proventi.

Il denaro, beni o altre utilità rappresentano l’oggetto materiale della condotta di auto riciclaggio.

L’elemento soggettivo della fattispecie è il dolo generico.

In materia di circostanze, l’art. 648 ter 1 c.p. prevede: al 5^ comma, un’aggravante speciale soggettiva quando i fatti sono commessi nell’esercizio di un’attività bancaria o finanziaria o di altra attività professionale; e al 6^ comma una diminuzione di pena se l’agente si adopera ponendo in essere condotte parzialmente neutralizzanti dell’offesa e del danno.

Con riguardo al momento consumativo, l’autoriciclaggio è reato istantaneo e dunque si consuma quando è realizzata una delle condotte sovra descritte.

Tra i profili problematici posti dalla nuova fattispecie vi è quello delle vicende intertemporali.

Come anticipato, il nuovo art. 648 ter 1 c.p. configura un’ipotesi di nuova incriminazione, posto che prevede come reato un fatto che in precedenza non era previsto come tale, ma era considerato lecito dall’ordinamento (c.d. privilegio dell’autoricliclaggio).

Trattandosi di una nuova incriminazione, viene in rilievo il disposto di cui all’art. 2, 1^ comma c.p. che sancisce il principio di irretroattività delle norme incriminatrici, il quale trova fondamento costituzionale nell’art. 25, 2^ comma Cost.

Sul piano sovranazionale, il principio di irretroattività sfavorevole è sancito: dall’art. 7 CEDU (che ha valore di parametro costituzionale interposto per il tramite dell’art. 117 Cost., come modificato dalla legge cost. 3/2001); dall’art. 49 Carta dei diritti fondamentali dell’UE (che con il Trattato di Lisbona ha assunto lo stesso valore giuridico dei Trattati); e dall’art. 15 Patto internazionale dei diritti civili e politici (adottato a New York nel 1966 e reso esecutivo in Italia nel 1977).

L’irretroattività sfavorevole in materia penale è strumento di garanzia per i cittadini contro gli eventuali abusi/arbitri del potere esecutivo e del potere giudiziario (c.d. ratio garantista/democratica). Ciò si collega all’esigenza di certezza del diritto e di “calcolabilità” delle conseguenze penali della propria condotta: il principio di legalità – e i suoi corollari, tra cui, in particolare, l’irretroattività sfavorevole – garantisce ai cittadini la possibilità di conoscere preventivamente le norme penali e dunque di orientare la propria condotta, calcolandone le eventuali conseguenze giuridiche penali – il che è condizione necessaria per la libera autodeterminazione individuale –

Alla base di ciò vi è il c.d. patto sociale tra governanti e governati in forza del quale i governanti si impegnano a far conoscere ai cittadini le regole e i cittadini si impegnano a rispettarle.

Inoltre, come precisato dalla Corte EDU, al cittadino deve essere garantita, oltre alla conoscibilità/accessibilità delle norme penali, anche la prevedibilità delle conseguenze penali del suo agire (prevedibilità delle decisioni giudiziarie).

Nel caso in analisi, in forza del principio di irretroattività della norma incriminatrice, il nuovo art. 648 ter 1 c.p. non può trovare applicazione con riguardo ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore.

È pacifico che l’art. 648 ter 1 c.p. non possa trovare applicazione con riguardo alle condotte di re-impiego nel circuito economico dei proventi delittuosi poste in essere dall’autore (o concorrente) del reato presupposto prima dell’entrata in vigore della legge 186/2014 (1 gennaio 2015).

Ci si interroga circa l’applicabilità o meno dell’ art. 648 ter 1 c.p. quando le condotte di re-impiego nel circuito economico sono successive al 1 gennaio 2015, ma il reato presupposto (da cui derivano i proventi) è stato commesso anteriormente (c.d. autoriciclaggio da reati pregressi).

In altri termini, l’interrogativo è: se un soggetto ha realizzato il reato presupposto prima del 1 gennaio 2015 e successivamente ha impiegato i proventi di tale reato in un’attività economica può essergli applicata la nuova fattispecie dell’autoriciclaggio oppure ciò è impedito dal principio di irretroattività sfavorevole?

Per rispondere a questo interrogativo è necessario risolvere talune questioni interpretative.

In particolare va chiarita la nozione di ‘fatto di reato’ ai fini del principio di irretroattività della norma incriminatrice.

Sul punto va detto che rientrano nella nozione di fatto di reato (o fatto tipico) la condotta, l’evento e il nesso di causa, ma non i presupposti della condotta, trattandosi di elementi estrinsechi/estranei rispetto al precetto penale.

In forza del principio di irretroattività, la nuova norma incriminatrice è applicabile solo se gli elementi del fatto tipico si sono realizzati successivamente rispetto alla sua entrata in vigore, mentre è irrilevante il momento di verificazione dei presupposti della condotta. Per i presupposti della condotta non opera il principio di irretroattività, posto che si tratta di elementi estranei al precetto penale.

Tale conclusione è compatibile con la ratio del principio di irretroattività, essendo salvaguardata la libera autodeterminazione individuale del cittadino.

Si pensi, a titolo di esempio, al delitto di malversazione ai danni dello Stato ex art. 316 bis c.p., ivi inserito nel 1990, il quale prevede, come presupposto della condotta, l’ottenimento di contributi, sovvenzioni, … da parte dello Stato o altri enti pubblici o UE. Come precisato dalla S.C., la fattispecie di cui all’art. 316 bis c.p. va applicata anche al soggetto che ha ottenuto i contributi pubblici prima del 90 e che successivamente ha mancato di destinarli alle finalità pubbliche previste nel provvedimento di largizione. Ciò non lede l’autodeterminazione individuale del cittadino (protetta dal principio di irretroattività) posto che, dopo l’entrata in vigore dell’art. 316 bis c.p., il soggetto che ha già ricevuto le sovvenzioni è libero di decidere se destinarle o meno alle finalità pubbliche previste nel provvedimento di largizione.

Alla luce di quanto esposto si può concludere affermando che: dal momento che nella nuova fattispecie dell’autoriciclaggio il pregresso delitto non colposo da cui derivano i proventi è presupposto della condotta, la nuova norma va ritenuta applicabile anche ai casi di c.d. autoriciclaggio da reati pregressi, posto che per i presupposti della condotta non opera il principio di irretroattività della norma incriminatrice.

Ciò non lede la libera autoderminazione individuale del cittadino poiché, dopo l’entrata in vigore dell’art. 648 ter 1 c.p., il soggetto che ha posto in essere un delitto produttivo di proventi è libero di decidere se re-impiegarli o meno nel circuito economico legale.

Tale conclusione pare maggioritaria, tuttavia non è del tutto pacifica.

Secondo parte della dottrina, infatti, il delitto presupposto nella nuova fattispecie dell’autoriciclaggio, non è mero presupposto del reato, ma frammento della condotta tipica con la conseguenza che la nuova norma di cui all’art. 648 ter 1 c.p. è applicabile solo se l’intero fatto – comprensivo del delitto non colposo da cui derivano i proventi – si è verificato prima del 1 gennaio 2015, mentre non può ritenersi applicabile ai casi di c.d. autoriciclaggio da reati pregressi.

A sostegno di questa tesi, si richiamano le affermazioni contenute nella recente sentenza delle SU Cass. relativa alla configurabilità del tentativo di rapina impropria, ove si legge che un reato non può costituire mero presupposto della condotta di un altro reato se l’autore è la stessa persona.

Si osserva, inoltre, che il reato “a monte” (produttivo di proventi) è funzionale all’autoriciclaggio a valle, posto che, di regola, quando l’agente commette il reato produttivo di proventi ha già di mira la commissione del reato “a valle” (auto riciclaggio). In quest’ottica la sequenza è quella di due condotte funzionali tra loro da considerasi entrambe come elementi del fatto tipico, oggetto di rappresentazione e volizione da parte dell’agente.

Nonostante tali autorevoli considerazioni critiche, è verosimile aspettarsi che la giurisprudenza accolga l’opposta soluzione, volta a dare immediata applicazione alla nuova incriminazione, il che pare maggiormente rispondente alle ragioni di politica legislativa che hanno portato all’introduzione della fattispecie dell’autoriciclaggio.