Natura giuridica dell’aggravante dell’agevolazione mafiosa

Natura giuridica dell’aggravante dell’agevolazione mafiosa

L’articolo 416 bis 1 c.p. tipizza due ipotesi di circostanze aggravanti consistenti nell’aumento di pena da un terzo alla metà qualora un reato sia commesso avvalendosi del metodo mafioso, disciplinato dall’art. 416 bis, comma 3, c.p., o al fine di agevolare l’attività dell’organizzazione mafiosa.

Le aggravanti di pena in commento furono introdotte nell’ordinamento dalla legge n. 203 del 1991, con l’obiettivo di assicurare una repressione, efficiente ed esaustiva, di tutte le condotte connesse al fenomeno mafioso.

La prima ipotesi aggravata si configura ove il soggetto adoperi una forza intimidatrice nell’esecuzione del delitto. La maggior offensività della condotta la si ravvisa nella modalità con cui si estrinseca all’esterno il reato, ovvero nell’atteggiamento mafioso posto in essere dal soggetto attivo ed in conseguenza del quale la vittima risulterà in una condizione di omertà ed assoggettamento. 

La natura giuridica della circostanza è oggettiva, poiché attiene alle modalità dell’azione ed è applicabile anche ai correi, in caso di concorso di persone nel reato.

La seconda circostanza aggravante, disciplinata dall’articolo 416 bis 1 c.p., punisce con una pena maggiore colui che commetta il reato al fine di agevolare l’organizzazione mafiosa. Dal dato letterale non è chiara la natura, sia essa oggettiva o soggettiva, della circostanza in esame, giacché la locuzione “al fine di” può essere interpretata con differenti accezioni.

Si precisa che aderire ad una interpretazione piuttosto che ad un’altra comporta conseguenze, a livello applicativo, di non poco momento: ad esempio, diverse risulteranno le conclusioni circa la sua applicabilità ai correi o al partecipe dell’associazione (qualora il delitto, ipoteticamente soggetto all’aggravamento di pena, sia riconducibile alla categoria dei reati scopo). Differente sarà, inoltre, l’onere probatorio richiesto affinché si possa ritenere integrata la circostanza.

Una ricostruzione interpretativa dell’aggravante può consistere nella sola valorizzazione dell’atteggiamento psicologico dell’agente.

La pena sarà aumentata qualora il soggetto agisca con dolo specifico, ovvero si ravvisi, a livello soggettivo, la rappresentazione e volizione di commettere il fatto, integrante gli estremi del reato, il quale sarà posto in essere con il fine ultimo di agevolare l’organizzazione criminale.

L’assunto espresso, dunque, attribuisce rilevanza unicamente al motivo/fine per cui si delinque e, aderendo a tale configurazione, la circostanza, ex art. 416 bis 1 c.p., potrà qualificarsi come un’ipotesi speciale dell’aggravante comune dei “motivi abietti e futili” prevista dall’art 61, comma 1, c.p.

Le conseguenze applicative sono, in primo luogo, il riconoscere natura soggettiva all’aggravante, in quanto la pena sarà aumentata in ragione dell’obiettivo ultimo dell’agente; l’impossibilità di una sua applicazione ai correi, salvo che il motivo per il quale si agisce non sia comune a tutti; l’onere probatorio, necessario per l’incremento di pena, dovrebbe essere indirizzato a rendere palesi i risultati che il reo voleva raggiungere con la propria condotta finalisticamente orientata.

Questa conclusione sembra, però, contrastare con il principio di necessaria offensività il quale richiede, per la punibilità di una condotta, che questa sia idonea a porre in pericolo o danneggiare un bene giuridico. Corollario di ciò è che un’azione possa essere punita in modo più grave solo ove si ravvisi una maggiore offesa al bene giuridico (in conformità anche al principio di proporzionalità della pena, ex art 27 Cost.).

La ricostruzione in chiave unicamente soggettivamente dell’aggravante, invece, comporta l’aumento di pena solo in ragione di un intento/motivo interiore dell’agente, a prescindere che esso sia esternalizzato, a livello concreto, in una maggiore offensività per il bene giuridico tutelato.

Una differente lettura dell’aggravante può, invece, evincersi attribuendo al termine “al fine di” una connotazione essenzialmente oggettiva. L’aumento di pena, in particolare, conseguirà non in ragione del motivo per il quale si delinque, ma poiché la modalità dell’azione sia oggettivamente indirizzata ad agevolare il sodalizio, e dunque, più offensiva per il bene giuridico.

La conclusione interpretativa espressa è sicuramente più aderente al principio di offensività, ma anche al dettato letterale e sistematico, in quanto così come riqualificata l’aggravante in esame assume la medesima natura, oggettiva, della circostanza di aver agito con il metodo mafioso, presente nello stesso comma dell’art. 416 bis 1 c.p.

La conseguenza applicativa della posizione espressa è che la pena sarà aumentata per tutti i correi che hanno contribuito alla realizzazione del reato.

Nonostante il pregio dell’elaborazione menzionata, essa non sembra attribuire alcuna rilevanza all’elemento soggettivo dell’agente e richiede, a livello probatorio, unicamente che siano sussistenti indici da cui dedurre che la condotta abbia comportato un’utilità per l’associazione mafiosa.

Un’ulteriore posizione che si può assumere, con riguardo alla circostanza di cui all’art. 416 bis 1 c.p., può fondarsi sulla valorizzazione della natura e delle caratteristiche intrinseche dei reati posti in essere.

Per ovviare al problema qualificatorio della natura giuridica dell’aggravante, si potrebbe esaltare il momento valutativo attinente al reato consumato dall’agente, ovvero se questo sia oggettivamente idoneo ad agevolare l’associazione o meno.

Le problematiche che emergono da questa tesi sono il delegare la decisione dell’aggravamento di pena alla mera discrezionalità del giudice e il reinterpretare la circostanza in modo non aderente al dato letterale della norma.

La soluzione che sembra essere più conforme ai vari principi richiamati (avallata da una pronuncia delle SS.UU. del 2019) è quella che conferisce analogo rilievo sia al dato soggettivo, del fine prefissato, che a quello oggettivo, della direzione e idoneità della condotta.

Si vuole esaltare, in altri termini, la medesima prassi dottrinale che ha interessato alcuni reati previsti nel codice penale (come ad esempio il 270 c.p. ed il 241 c.p.) ove la punibilità risultava connessa unicamente all’elemento psicologico rinvenibile in capo all’agente. La dottrina, e successivamente la giurisprudenza, ha reinterpretato questi reati in modo conforme al principio di offensività ritenendo sottoponibile a pena chiunque agisca con dolo specifico, e dunque, per un determinato fine, purché la propria condotta sia oggettivamente diretta ed idonea a tale risultato (c.d. teoria dell’oggettivizzazione del dolo specifico).

In modo analogo si può affermare che l’aggravante dell’agevolazione possa integrarsi qualora il soggetto agente compia il reato per raggiungere l’obiettivo prefissato, con modalità qualificabili come idonee e dirette a questo.

L’aggravante in commento ha natura soggettiva, ma ciò non preclude, al fine dell’onere probatorio, una valutazione degli elementi oggettivi della condotta da cui se ne potrà dedurre la maggiore potenzialità offensiva. Rilevante è, inoltre, l’effettiva esistenza dell’associazione che si intende agevolare e ciò potrà risultare o da precedenti misure cautelari o preventive, applicate in separati processi, o da una valutazione incidentale, nel corso del giudizio, avente ad oggetto il reato di cui si richiede l’aggravamento di pena.

L’elemento attinente alla modalità dell’azione non è costitutivo della fattispecie della circostanza, ma è un fatto da cui si desume la prova della sussistenza dell’elemento psicologico.

La precisazione effettuata rileva per risolvere anche un ulteriore dubbio applicativo, ossia se la circostanza sia applicabile ai correi.

In primo luogo, non si può dubitare della sua integrazione qualora tutti i concorrenti nel reato agiscano con il medesimo fine. Allorché, invece, l’obiettivo dell’agevolazione sia rinvenibile esclusivamente in capo ad un soggetto, non si può escludere l’aggravamento di pena agli altri corei richiamando unicamente la natura giuridica della circostanza.

L’aggravamento della pena per i correi non ricorrerà solo ove questi non abbiano conosciuto o non abbiano potuto conoscere il fine per il quale il concorrente agiva; qualora, l’intento era da questi conosciuto o conoscibile e, nonostante ciò, abbiano agito, realizzando la singola parte dell’azione convergente verso il fine, risponderanno del reato aggravato ex art 416 bis 1 c.p.

In altri termini, l’elemento psicologico, rilevante per l’integrazione della circostanza in capo ai correi, deve esplicitarsi o nel dolo diretto o nel dolo eventuale: necessaria è la mera conoscenza o conoscibilità del fine, senza che rilevi l’adesione generalizzata allo stesso.

La prova della conoscibilità risulterà, ovviamente, facilitata proprio in ragione del profilo oggettivo richiesto per l’integrazione dell’aggravante, ovverosia l’idoneità e la direzione finalistica dell’azione concorsuale.

Per quanto attiene alla possibile irrogazione dell’aggravante dell’agevolazione, in capo all’intraneus, nella commissione di un reato scopo del sodalizio, si può concludere in senso affermativo.

Se si fosse aderito alla tesi che attribuisce rilevanza unicamente all’elemento psicologico dell’agente, in realtà, applicando il 416 bis 1 c.p., si sarebbe impattato con i principi di ne bis in idem e di offensività.

Il partecipe, in quanto tale, agisce sempre con fine agevolativo poiché è una circostanza intrinseca nella sua qualifica soggettiva; aderendo all’ultima soluzione analizzata, invece, si può ben comprendere la ratio per cui sia ipotizzabile l’aggravamento di pena nella commissione dei reati scopo.

Al partecipe sarà imputato l’art. 416 bis c.p. in ragione della condotta associativa e di messa a disposizione per il sodalizio; a livello soggettivo rileverà il dolo specifico consistente nella volontà e rappresentazione di associarsi e di condividere fine e metodi dell’organizzazione.

Il fine, in questo caso, della condotta sarà quello sociale, a differenza del fine che si potrebbe perseguire nella commissione dei reati scopo. In quest’ultima circostanza, il soggetto sarà punito non perché associato/partecipe, ma perché ha offeso un bene giuridico con la propria condotta, integrante reato, e questa potrà (in termini di possibilità/eventualità) qualificarsi come diretta ed idonea ad agevolare il sodalizio, nonché finalisticamente orientata, ab origine, a tale risultato (fine non sociale, ma agevolativo, evincibile dai dati oggettivi dell’azione).

La preclusione dell’applicazione dell’art. 416 bis 1 c.p. all’intraneus comporterebbe delle conseguenze irragionevoli nel sistema, poiché si ammetterebbe l’irrogazione di pene più severe per un soggetto extraneus, rispetto a quelle applicate per un partecipe che ha posto in essere la medesima condotta del primo e per lo stesso fine.

In ultimo, si deve analizzare il rapporto sussistente tra l’aggravante dell’agevolazione ed il reato di concorso esterno in associazione mafiosa.

Un orientamento dottrinale definisce la circostanza soggettiva, prevista dall’art. 416 bis 1 c.p., come un’ipotesi di concorso esterno a consumazione anticipata. Questa qualificazione risiede proprio nell’esaltazione dell’elemento oggettivo che funge da discrimen tra le due fattispecie.

Se si aderisse alla soluzione che attribuisce rilevanza solo all’elemento soggettivo, in realtà, non si ravviserebbero differenze con il reato di cui all’art. 110 c.p. in combinato disposto con l’art. 416 bis c.p.

Il concorrente esterno, in particolare, si rappresenta e vuole che la propria condotta agevoli l’associazione o la rafforzi.

La differenza tra le due circostanze criminose, una in termini di aggravamento della pena e l’altra in relazione alla stessa integrazione del reato, si basa sullo studio oggettivo della condotta.

Il delitto di concorso esterno si riterrà consumato qualora l’azione abbia agevolato in concreto, mediante una valutazione a base totale, effettuata ex post, l’associazione; invece, si procederà ad un aggravamento della pena, ai sensi dell’art. 416 bis 1 c.p., ove la condotta, finalisticamente orientata, sia risultata idonea e diretta all’agevolazione, anche se tale circostanza non si sia effettivamente verificata.

                                                                                                     Dott.ssa V.A.M.