Natura giuridica e fondamento del potere regolamentare della pa. In particolare l’impugnazione dei regolamenti dinanzi alla Corte Costituzionale.

Natura giuridica e fondamento del potere regolamentare della pa. In particolare l’impugnazione dei regolamenti dinanzi alla Corte Costituzionale.

GREGORI CAMILLA

L’art. 1 delle Preleggi prevede espressamente i regolamenti al secondo posto della gerarchia delle fonti del diritto, ossia tra le fonti secondarie dell’ordinamento.

L’art. 14 del D.P.R 1199/1971, nel disciplinare i ricorsi amministrativi, definisce i regolamenti come “atti amministrativi generali a contenuto normativo”. Essi si presentano, pertanto, come atti formalmente amministrativi, in quanto il soggetto che li emana è la pubblica amministrazione, ma sostanzialmente normativi, in quanto dal punto di vista contenutistico hanno le caratteristiche tipiche degli atti normativi, in quanto essi sono fonti del diritto, seppur secondarie.

Pertanto, dal momento che essi presentano i caratteri tipici degli atti normativi, vanno distinti dagli atti amministrativi generali, ossia da tutti quegli atti amministrativi generali ma privi di valore normativo.

In particolare, per distinguere i regolamenti dagli atti amministrativi generali sono stati utilizzati tre criteri. Il primo è il criterio dello spessore politico: secondo tale criterio, la differenza tra gli atti normativi e gli atti amministrativi generali risiede nella sussistenza della connotazione politica in capo ai primi, del tutto assente nei secondi.

Un altro criterio è quello formale, ossia quello che non considera il contenuto dell’atto ma considera invece, il procedimento con cui l’atto viene adottato e il nomen iuris che viene ad esso attribuito dalla amministrazione emanante. Tuttavia, in tal modo costituiscono fonti secondarie solo quegli atti che seguono un determinato iter procedimentale e che vengono espressamente definiti con il relativo nomen iuris.

Il terzo criterio, infine, che è quello accolto dalla giurisprudenza, è il criterio sostanziale, ossia quello secondo il quale, per considerare un atto come il regolamento, e non atto amministrativo generale, bisogna valutare il contenuto dell’atto. In particolare, si è in presenza di una fonte secondaria se l’atto presenta i caratteri di generalità, astrattezza e innovatività.

In primo luogo, generalità nella fonte secondaria sta a significare che i soggetti destinatari dell’atto sono indeterminati e indeterminabili sia ex ante che ex post. Infatti, diversamente negli atti amministrativi generali, i destinatari non sono determinabili in un primo momento, ma sono determinabili a posteriori. Se si pensa, ad esempio, ad un bando di gara o di concorso, i soggetti destinatari sono indeterminabili al momento della pubblicazione del bando ma successivamente, in seguito alla domanda di partecipazione, diventano determinabili.  Non è così per i regolamenti, i quali si applicano indistintamente a tutti i soggetti in qualsiasi momento.

In secondo luogo, il requisito dell’astrattezza sussiste quando l’atto può essere indifferentemente applicato un numero indefinito di volte, come avviene nel caso delle fonti normative; al contrario, un atto amministrativo generale è privo di tale requisito, in quanto disciplina in concreto esclusivamente un determinato caso particolare. Si consideri al riguardo, per esempio, come il regolamento unico dei concorsi pubblici disciplini tutti i concorsi pubblici, prevedendo regole valevoli per ogni concorso che si svolge in Italia; diversamente, il bando di uno specifico concorso pubblico contiene esclusivamente delle regole che disciplinano quel determinato concorso, valevoli solo per quel preciso caso concreto.

Infine, il requisito della innovatività sussiste quando l’atto ha l’attitudine di apportare modifiche stabili e definitive all’ordinamento giuridico. In un atto amministrativo generale, come nel caso di un bando di concorso, infatti, tale requisito è assente, dal momento che conclusasi la procedura concorsuale le regole previste da quell’atto non hanno più validità.

In tal modo è possibile distinguere il regolamento dagli atti amministrativi generali, privi delle caratteristiche degli atti normativi. Va sottolineato, come lo stesso Consiglio di Stato abbia espressamente previsto che i regolamenti, a differenza degli atti amministrativi generali, siano da considerare fonti normative secondarie.

Tali fonti da un certo punto di vista costituiscono un’eccezione alla divisione dei poteri, in quanto attribuiscono alla pubblica amministrazione il potere di produrre norme di diritto. Infatti, secondo la concezione classica del suddetto principio, la potestà normativa viene attribuita al potere legislativo, il potere esecutivo al Governo e alla pubblica amministrazione, mentre il potere giudiziario alla magistratura. Con le fonti secondarie, tra le quali i regolamenti, invece è prevista in capo alla pubblica amministrazione l’attribuzione della potestà normativa, ossia la possibilità di produrre norme giuridiche.

In ragione di ciò, si è posto il problema del fondamento giuridico costituzionale della potestà regolamentare.

Innanzitutto, va sottolineato come lo statuto albertino non parli in alcun modo dei regolamenti.

Nemmeno la Costituzione considera espressamente i regolamenti, quasi come se la stessa li considerasse come presupposti in modo implicito all’interno dell’ordinamento.

Tuttavia, in realtà, gli articoli 97 e 95 della costituzione rappresentano un fondamento costituzionale della potestà regolamentare.

Infatti, in primo luogo, l’art. 97 comma 2 Cost. prevede che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. In particolare, il termine legge è stato interpretato come rientrante nell’ambito della riserva di legge relativa e non assoluta. Di conseguenza, se tale disposizione prevede una riserva di legge relativa nell’ambito della organizzazione delle amministrazioni pubbliche, vi è spazio per il potere regolamentare in materia. In tal modo viene data legittimazione ai così detti “regolamenti di organizzazione”.

Più nello specifico, l’art. 95 Cost. prevede che “il Presidente del Consiglio dei ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri”. Tale norma viene considerata quale fondamento costituzionale della potestà regolamentare, in quanto il Presidente del Consiglio dei ministri svolge tale attività di indirizzo politico per mezzo dei regolamenti. Infatti, mentre il Parlamento esprime il proprio indirizzo politico per il tramite della legge, il governo (e di conseguenza la pubblica amministrazione) non può che esprimere il proprio indirizzo politico con i regolamenti, ossia con quegli atti che che hanno spessore politico e sono fonti secondarie e non legislative.

L’art. 95 Cost., pertanto, costituisce il fondamento costituzionale dei regolamenti nella parte in cui prevede in capo all’organo esecutivo la titolarità dell’indirizzo politico, in quanto l’esercizio di tale indirizzo viene esercitato attraverso la potestà regolamentare.

Tuttavia, va sottolineato come, il fatto che l’art. 95 Cost. si riferisca al presidente del consiglio dei ministri e quindi al governo, dia fondamento esclusivamente alla potestà regolamentare statale.

In realtà, in seguito alla riforma del titolo V, l’art. 117 comma 6 della costituzione attribuisce la potestà regolamentare non solo allo stato ma anche alle regioni e agli enti locali. In particolare, la potestà regolamentare viene attribuita allo stato nelle materie di competenza esclusiva statale; alle regioni nelle materie di competenza concorrente e residuale, o, solo in caso di delega da parte dello stato, nelle materie di competenza esclusiva statale; agli enti locali in ordine alla disciplina e alla organizzazione delle funzioni pubbliche loro attribuite.

Tale articolo introduce così il principio del parallelismo, ossia quel principio secondo il quale lo stato e le regioni nelle materie nelle quali hanno la rispettiva potestà legislativa, hanno anche potestà regolamentare.

A seguito di ciò, l’art. 95 Cost. non è più sufficiente ai fini del fondamento della potestà regolamentare, dal momento che si limita a considerare l’amministrazione statale.

In realtà, nel cercare il fondamento del potere regolamentare delle regioni si è ritenuto che lo stesso non sia necessariamente da individuare in una determinata norma della costituzione ma risieda nel più generale principio di legalità. Tale principio prevede che la supremazia nell’ambito delle fonti spetti alla legge, per il fatto che essa promana dal parlamento, il quale rappresenta la volontà popolare, dal momento che i suoi membri sono eletti dai cittadini.

I regolamenti si trovano in una posizione subordinata rispetto alla legge, che è fonte primaria, e di conseguenza sono atti che promanano dalla legge. Più specificamente, affermare che il fondamento dei regolamenti è il principio di legalità significa che la potestà regolamentare del governo e della pubblica amministrazione, sia essa statale o regionale, deriva dalla legge, in quanto è la stessa che attribuisce a tali soggetti la possibilità di emettere quegli atti.

Pertanto, deve sempre sussistere una legge che attribuisca alla pubblica amministrazione la potestà regolamentare. In particolare, la legge che attribuisce tale potestà alle pubbliche amministrazioni statali è la legge 400/1988, mentre quella che attribuisce la potestà alle pubbliche amministrazioni regionali è la legge attuativa del Titolo V della costituzione, ossia la legge “La Loggia”, dal momento che nel 1988 non era ancora previsto in capo alle regioni tale potestà regolamentare.

A seguito della riforma del Titolo V, i regolamenti si possono classificare in base alla autorità amministrativa da cui promanano: i regolamenti statali sono emanati dal Governo; i regolamenti ministeriali dal singolo ministro; i regolamenti interministeriali da più ministri; i regolamenti regionali vengono emanati dalla giunta regionale, alla quale è attribuita la potestà regolamentare in ambito regionale ai sensi dell’art. 121 Cost.; infine vi sono i regolamenti degli enti locali, come i regolamenti comunali, emanati dai singoli comuni.

La legge 400/1988, all’art. 17, nell’enunciare le varie tipologie di regolamenti, prevede una ulteriore classificazione. In particolare, il comma 1 suddivide i regolamenti in: esecutivi (lett. a); attuativi ed integrativi (lett. b); indipendenti (lett. c); di organizzazione (lett. d); il comma 2 prevede i regolamenti di delegificazione; al comma 4 bis è stata introdotta una nuova figura di regolamenti in materia di organizzazione e disciplina degli uffici dei Ministeri; infine, il comma 4 ter prevede i nuovi regolamenti di riordino.

Con particolare riguardo alla categoria dei regolamenti indipendenti previsti dalla lettera c, ci si è posti il problema della loro compatibilità con il principio di legalità, dal momento che gli stessi intervengono in materie nelle quali manca la disciplina della legge.

In realtà, in dottrina emergono tre diversi orientamenti con riferimento al principio di legalità. In primo luogo, se il principio di legalità viene inteso in senso formale o debole, sarebbe sufficiente la sussistenza di una legge che attribuisca e autorizzi la potestà regolamentare anche nelle materie nelle quali manchi una disciplina legislativa. In tal modo, è sufficiente l’art. 17 comma 1 lett. c della legge 400/1988 per rendere tali regolamenti compatibili con il principio di legalità richiesto dalla costituzione.

Una seconda tesi, estrema, ricollega il principio di legalità al concetto di riserva di legge. Infatti, secondo tale tesi, l’ordinamento giuridico si basa sul principio della riserva di legge, e di conseguenza la fonte secondaria può venire in rilievo solo in quanto vi è la legge che la prevede. Se non sussiste una legge che indichi una disciplina specifica per quella determinata materia, pertanto non può ritenersi esistente la potestà regolamentare. In tal modo, questa tesi esclude l’ammissibilità dei regolamenti indipendenti.

Infine, vi è la tesi della legalità in senso sostanziale, secondo la quale non è sufficiente l’esistenza di una legge che preveda tali regolamenti alla stregua di una clausola autorizzativa, ma debba esserci di volta in volta una legge specifica e determinata che li autorizzi. Tuttavia, tale tesi risulta paradossale dal momento che richiede la presenza di volta in volta di una legge che autorizzi l’emanazione di regolamenti che sono indipendenti perché è prevista la loro emanazione proprio nei casi di assenza di legge, nelle materie non regolate dalla legge.

Per tali ragioni, si è ritenuto che la tesi da seguire sia la tesi del principio di legalità inteso nel senso formale o debole.

Ora, dal momento che si è affermato che la natura giuridica del regolamento è quella di essere fonte secondaria, è opportuno considerare le conseguenze che ne derivano.

Infatti, innanzitutto, da ciò consegue che i regolamenti sono soggetti a dei limiti. In particolare, dal momento che nella gerarchia delle fonti rappresentano le fonti secondarie, essi sono subordinati, in primo luogo alla costituzione e alle leggi costituzionali, poi alla legge ordinaria (ossia alla fonte primaria), e al diritto comunitario ed europeo. Infatti, se, ai sensi dell’art. 117 della costituzione, la legge ordinaria deve rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, a sua volta il regolamento, in quanto fonte secondaria, a maggior ragione non può contrastare con il diritto comunitario. Inoltre, il regolamento non può essere in contrasto con il principio della riserva di legge previsto dalla costituzione. In particolare, in presenza di una riserva di legge assoluta, il potere regolamentare non può venire in rilievo, ma l’intera materie deve essere disciplinata e regolata dalla legge; diversamente, in caso di riserva di legge relativa, c’è spazio per la fonte regolamentare. I regolamenti non possono riguardare la materia penale, dal momento che in tale materia l’art. 25 comma 2 Cost. prevede una riserva di legge assoluta. Inoltre, essi non possono derogare al principio di irretroattività.

Ulteriore conseguenza risiede nel fatto che i regolamenti non possono essere sottoposti al giudizio di costituzionalità della corte costituzionale. Infatti, l’art. 134 Cost. prevede che la corte costituzionale giudichi “sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni”. Pertanto, tale norma fa riferimento esclusivamente alle fonti primarie, non anche alle fonti secondarie, e con esse ai regolamenti. Le stesse pronunce della Corte costituzionale hanno precisato come la stessa rappresenti il giudice delle leggi e non il giudice della costituzionalità, escludendo in tal modo la possibilità di sottoporre i regolamenti al sindacato costituzionale.

Tuttavia, può sussistere il caso in cui insorge un giudizio di costituzionalità che abbia ad oggetto una legge sulla quale si fonda un regolamento. In tal caso, è possibile che l’esito di quel giudizio abbia ricadute indirette anche sul regolamento.

In ogni caso, è possibile che il regolamento venga sottoposto al giudizio della corte costituzionale, nel caso in cui si verifichi un conflitto di attribuzione tra la Stato e le Regione. Infatti, la corte costituzionale giudica anche “sui conflitti di attribuzioni tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni”.

Abbiamo visto come l’art. 117 comma 6 indichi il riparto della potestà regolamentare rispettivamente in capo allo Stato, alle Regioni e agli enti locali. Tuttavia, può accedere che tale norma venga violata, ad esempio nel caso in cui l’amministrazione statale emani un regolamento in una delle materie di competenza regionale. La Regione in simili casi è legittimata a ricorrere alla Corte costituzionale per sollevare la questione di costituzionalità derivante dal conflitto di attribuzione e, conseguentemente, la Corte, rilevata la sussistenza del conflitto, annullerà il regolamento.

Inoltre, può accadere che sulla base dello stesso regolamento viziato, perché in contrasto con il riparto di competenze, sia stato posto in essere un provvedimento amministrativo. Da ciò discende la possibilità che il regolamento venga impugnato davanti al giudice amministrativo congiuntamente con l’atto amministrativo, secondo la regola della “doppia impugnativa”. In tal caso, si è già considerato che il giudice amministrativo non può sollevare il giudizio di costituzionalità, dal momento che il regolamento è una fonte secondario; tuttavia, si è visto come invece sia possibile che la Regione possa proporre ricorso alla Corte, sulla base del conflitto di attribuzione. Questo, in realtà, determina una sospensione del giudizio amministrativo, dal momento che il giudice amministrativo attende l’esito del giudizio instaurato innanzi alla Consulta, per trarre le proprie conclusioni in merito al provvedimento amministrativo impugnato.

Un’ultima considerazione da fare quale conseguenza della natura giuridica del regolamento riguarda la disapplicazione dello stesso ad opera del giudice amministrativo.

Infatti, inizialmente si riteneva che non sussistesse la possibilità in capo al giudice amministrativo di disapplicare il regolamento sulla base di alcune ragioni. In primo luogo, si faceva leva sul fatto che la legge prevedesse espressamente il potere di disapplicazione solo in capo giudice ordinario e che tale potere non potesse estendersi per analogia al giudice amministrativo. In secondo luogo, la disapplicazione determina una certa incertezza, dal momento che non ne consegue l’efficacia del giudicato. Inoltre, si è considerato come non si spieghi il potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativo di disapplicare, per il fatto che è previsto in capo allo stesso il potere di annullamento. Infine, si sottolineava come la possibilità di disapplicare il regolamento da parte del giudice amministrativo determinasse come conseguenza l’elusione del termine perentorio di 60 giorni previsto per l’impugnazione dell’atto.

In realtà a partire anni ‘90 è stata abbandonata tale impostazione tradizionale, proprio sulla base del fatto che il regolamento è una fonte secondaria nell’ordinamento. In particolare, il potere di disapplicazione trova fondamento nel principio di gerarchia delle fonti, ossia sulla base del fatto che la legge si trova in una posizione di primazia rispetto al regolamento. Infatti, il Consiglio di Stato negli anni ’90 riconosce tale potere in capo al giudice amministrativo, sulla base del fatto che, così come sussiste la possibilità in capo al giudice di disapplicare la legge in contrasto con il diritto comunitario, per il principio del primato, allo stesso modo deve essere prevista la possibilità che il giudice disapplichi il regolamento nei casi in cui sia in contrasto con la legge, per la posizione di primazia della legge.

Pertanto, dalla circostanza che il regolamento è una fonte del diritto, ed è una fonte secondaria, e dal principio della gerarchia delle fonti ne deriva il potere di disapplicazione del regolamento in capo al giudice amministrativo.