Configurabilità del tentativo nel reato di cui all’art. 416 ter
Carmen Oliva
SI PROCEDA CON LO SVOLGIMENTO DELLA TRACCIA
La configurabilità del tentativo per alcune fattispecie di reato non è di facile e immediata affermazione. Infatti, se astrattamente configurabile per ogni condotta ( ferma restando l’ontologica incompatibilità con le fattispecie di pericolo e di attentato, con quelle colpose, con le fattispecie contravvenzionali e con i reati preterintenzionali), il tentativo non si configura per alcune fattispecie delittuose, essendo la forma tentata inconciliabile con la struttura del reato cui si riferisce. Tra le fattispecie che richiedono una più approfondita analisi al fine di consentire all’interprete di configurarne anche la forma tentata rientra certamente lo scambio elettorale politico mafioso di cui all’art 416ter c.p.. Prima di configurare uno scambio elettorale politico mafioso in forma tentata, però, occorre soffermarsi sui requisiti del tentativo che, come sappiamo, integra una figura autonoma di reato in quanto, presentando già in sé tutti gli elementi tipici del reato ( fatto, antigiuridicità e colpevolezza) , manifesta un proprio disvalore giuridico che ne comporta la punibilità.
Il tentativo nasce dalla combinazione di due norme: quella incriminatrice e quella contenuta nell’art. 56 c.p. il quale, in virtù dell’efficacia estensiva, consente di punire comportamenti illeciti che non assurgono al canone della consumazione. La norma, infatti, recita “Risponde di delittotentato chi compie atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.”
La ratio della disposizione è stata spiegata dalla dottrina attraverso tre teorie: una prima teoria, definita “soggettiva”, fonda la punibilità del tentativo sulla pericolosità sociale del reo; una seconda teoria, c.d. “oggettiva”, invece, basa la punibilità del tentativo sull’esigenza di prevenire l’esposizione al pericolo di beni giuridicamente protetti; infine, una terza teoria, definita “eclettica” o mista, mette insieme entrambe le teorie suesposte, rinvenendo la ratio della norma sia nella pericolosità del reo , in quanto soggetto proclive al delitto, sia nell’esigenza di tutelare i beni giuridici non solo dai danni effettivi, ma anche dal pericolo di danno.
Partendo dal presupposto che in tale fattispecie l’elemento soggettivo è perfetto, si può asserire che il dato difettoso nel delitto in forma tentata, rispetto al delitto consumato, è costituito dall’elemento oggettivo. In relazione a questo è importante distinguere il tentativo incompiuto dal tentativo compiuto: il primo si ha quando non è completamente eseguita la condotta prevista dalla norma incriminatrice; il secondo, invece, ricorre quando la condotta legislativamente prevista è portata a termine, ma l’evento richiesto dalla norma non si è verificato. Per l’esistenza del tentativo devono ricorrere determinati presupposti e precisamente : la volontarietà di compiere il reato ( il tentativo deve essere necessariamente doloso); l’imperfezione nella esecuzione o nella verificazione del fatto previsto dalla norma incriminatrice; l’univocità degli atti e l’idoneità degli stessi.
L’univocità degli atti sta a significare che l’azione compiuta dal soggetto agente, per quello che rappresenta e per le modalità di esecuzione, deve mostrare l’intento criminoso che questi si accinge a realizzare, o che, quantomeno, tenta di perseguire, senza lasciare spazio a molteplici voci interpretative. L’univocità è rimessa al giudice che compie una valutazione del comportamento e delle circostanze facendo riferimento a criteri oggettivi, basati sulle conoscenze dell’uomo medio.
Il concetto di idoneità, invece, va inteso come capacità potenziale di realizzare o di favorire la verificazione del fatto illecito e si riferisce al grado di pericolosità reale e attuale che l’azione riesce a provocare. La sua determinazione viene effettuata: – in concreto, prendendo in considerazione tutte le circostanze del singolo caso; -ex ante, controllando se l’azione, prima del suo compimento, è effettivamente adeguata per raggiungere il fine perseguito dal soggetto agente. Tale criterio di accertamento prende il nome di “prognosi postuma”, perché il giudice procede alla valutazione della idoneità degli atti dopo che la condotta è stata eseguita, ma collocandosi mentalmente nel momento in cui il soggetto stava tenendo il comportamento illecito.
Nella disciplina del tentativo possono essere individuati diversi gradi di idoneità: il tentativo compiuto è la fattispecie che presenta la più alta probabilità di verificazione dell’evento, perché la condotta è interamente eseguita. Si ha un livello intermedio, invece, quando l’agente ha iniziato l’azione senza portarla a termine ma dalle circostanze del caso, risulta molto probabile che le sue intenzioni erano quelle di compiere l’illecito. Il livello minimo ancora punibile, infine, si ha quando il soggetto ha compiuto soltanto degli atti preliminari che univocamente mettono in evidenza la volontà di compiere un reato.
Premessa in breve la struttura del tentativo, occorre verificare se sia configurabile un patto elettorale politico mafioso in forma tentata. La risposta non è semplice se si pensa che la stessa disposizione di cui all’art 416ter c.p. è stata oggetto di numerosi interventi da parte del legislatore.
Infatti, la norma, introdotta nel 1992 con la novella n.306 con il chiaro intento di arginare l’infiltrazione del fenomeno mafioso non solo negli apparati pubblici ma anche in quelli politici, è stata modificata, dapprima con la legge 62/2014 e da ultimo con la legge n.43/2019.
La configurabilità del tentativo richiede un’attenta analisi della natura stessa del reato di scambio politico mafioso il quale, come vedremo, essendo qualificato in termini di reato-accordo di mera condotta non consente un chiaro accertamento in termini di univocità e idoneità della condotta stessa, quali elementi necessari della forma tentata. L’accertamento è ancora più difficile se si pensa che la fattispecie consumata, già dall’origine, ha manifestato un forte deficit di offensività e determinatezza che ha spinto la dottrina e la giurisprudenza ad interrogarsi sui profili di costituzionalità della norma.
La disposizione, sistematicamente collocata accanto all’associazione di stampo mafioso, ne riprende, nella sostanza, le caratteristiche strutturali, facendo espresso richiamo al c.d. “metodo mafioso”. Le maggiori criticità si sono annidate proprio attorno alla configurabilità del c.d. “metodo mafioso”.
Prima della novella normativa n.306 del 1992, lo scambio elettorale politico-mafioso integrava il concorso esterno in associazione mafiosa ( sentenza Mannino); tuttavia, la differenza tra la fattispecie di cui al combinato disposto degli artt.110 e 416bis e quella di cui all’art 416ter risiedeva, e tuttora risiede, nel fatto che per il concorso esterno in associazione il compartecipe esterno agisce con il preciso intento di rafforzare, con il suo contributo, l’associazione criminale.
Nella originaria formulazione (antecedente alla riforma del 2014) l’art. 416ter sanciva che: “la pena stabilita dal primo comma dell’art. 416-bis si applica anche a chi ottiene la promessa di voti prevista dal terzo comma del medesimo articolo 416-bis in cambio della erogazione di denaro”.
La norma così formulata si presentava carente in punto di determinatezza, giacchè non era ben chiaro se il rinvio al 416-bis comportasse o meno un preciso richiamo alle modalità intimidatorie previste dal reato di associazione di stampo mafioso. Sul punto, la giurisprudenza sembrò, sin da subito divisa.
Secondo un orientamento giurisprudenziale, che privilegiava il dato letterale della disposizione, il rinvio al metodo intimidatorio di cui all’art 416bis c.p. implicava necessariamente l’uso della violenza o della minaccia, quali tipiche modalità di estrinsecazione del predetto metodo mafioso.
Secondo la giurisprudenza prevalente, invece, il rinvio all’art. 416-bis non implicava necessariamente l’uso della violenza o della minaccia come modalità pattuita ai fini del procacciamento dei voti. Al contrario, secondo tale orientamento, per il perfezionamento del reato in questione non era necessario che, nel corso della campagna elettorale, venissero realizzati comportamenti violenti, specifiche minacce o che venisse comunque esternata in forma cogente l’indicazione di voto, essendo invece sufficiente che la predetta indicazione fosse comunque percepita all’esterno come proveniente dall’organizzazione mafiosa e come tale sorretta dalla forza intimidatrice del vincolo associativo.
In sostanza, rifacendosi a quello che venne accertato e definito come fenomeno della “mafia silente”, la Suprema Corte sosteneva che gli atteggiamenti omertosi indotti nella popolazione fossero la conseguenza del solo prestigio criminale e della fama negativa dell’associazione, e non necessariamente la conseguenza diretta di singoli atti di violenza o di sopraffazione.
Il reato, poi, si perfezionava solo con l’accettazione delle reciproche promesse, indipendentemente dalla realizzazione dei successivi atti esecutivi.
La fattispecie, tuttavia, in un ottica eccessivamente garantistica, non puniva colui che si impegnava nell’appoggio elettorale garantendo il sostegno della consorteria mafiosa, venendo questi presumibilmente già punito per il reato di cui all’art. 416-bis c.p.. Tale circostanza si basava sul divieto di ne bis in idem, che garantisce al reo di non essere punito due volte per lo stesso reato.
Con tale formulazione normativa, pertanto, sul fronte della malavita non veniva punito né il già partecipe all’associazione né tantomeno il concorrente esterno, mentre sul versante politico il candidato veniva punito ex art. 416-ter c.p. solo se prometteva una elargizione di denaro, il che provocava un certo scetticismo in coloro che non vedevano nel 614-ter, nella sua prima versione, uno strumento in grado di contrastare i vari patti aventi ad oggetto appoggi elettorali in cambio di promesse volte a favorire successivamente gli interessi dell’associazione.
La norma, infine, individuava nel denaro l’unica merce di scambio del patto, risultando così eccessivamente riduttiva.
Alla luce delle evidenti criticità, il legislatore è intervenuto con la l. 62/2014, riscrivendo così l’art. 416-ter: “Chiunque accetta la promessa di procurare voti mediante le modalità di cui al terzo comma dell’art. 416-bis in cambio della erogazione o della promessa di erogazione di denaro o di altra utilità è punito con la reclusione da sei a dodici anni. La stessa pena si applica a chi promette di procurare voti con le modalità di cui al primo comma”
Dunque, l’intervento riformatore attuato con la legge n. 62 del 2014 incrimina, a differenza del passato, sia colui che promette di procurare i voti con i metodi tipici dell’associazione criminale, sia il candidato che si impegna a favorire il sodalizio con una qualunque utilità.
Il primo comma della norma sanziona la condotta di chi accetta la promessa di procurare voti in cambio dell’erogazione o della promessa di erogazione di denaro o di altra utilità, con le modalità di cui al comma 3 dell’art. 416 bis c.p., mentre il comma secondo punisce la condotta di chi, con le stesse modalità illecite, promette di procurare voti.
Dalla lettura in combinato disposto dei due commi emerge che la formulazione dell’art. 416 ter c.p. individua una fattispecie plurisoggettiva necessaria propria, in cui la medesima sanzione è comminata nei confronti di entrambe le condotte che concorrono alla realizzazione del fatto tipico.
È evidente come la disposizione in esame presenti una struttura bilaterale, punendo l’incontro tra promesse: da un lato, la promessa del “mafioso” di procurare voti utilizzando la forza intimidatrice dell’associazione mafiosa; dall’altro, la promessa del politico di favorire l’associazione mafiosa attraverso la dazione di denaro o altre utilità.
Il bene giuridico protetto è individuato nella salvaguardia dell’ordine pubblico materiale.
Con riguardo all’individuazione dei potenziali soggetti attivi del reato, la legge n. 62/2014 ha mantenuto invariato l’impianto sostanziale della fattispecie quale reato comune. La permanenza dell’impianto di reato comune, originariamente previsto per la condotta imputabile alla parte politica, stabilita nel primo comma ed esteso, poi, anche al secondo comma, consente di ricomprendere nella figura del promissario qualsiasi soggetto che intervenga nella conclusione dell’accordo collusivo in nome e per conto del soggetto politico candidato. La norma de qua, infatti, identifica quale soggetto attivo oltre al candidato interessato alla competizione elettorale, anche il soggetto terzo che accetta la promessa mafiosa e che intervenga, in qualità di mediatore, ad orientare i voti gestiti dalle cosche criminali.
Quello che assume rilievo nella fattispecie di cui all’art 416ter c.p. è la stipulazione di un patto che, secondo la terminologia civilistica, potrebbe qualificarsi come “a prestazioni corrispettive”, ma il cui adempimento o inadempimento sembra essere ininfluente ai fini delle configurabilità della fattispecie.
La norma, difatti, richiede la “promessa di procurare voti”, senza operare alcun cenno all’effettivo procacciamento degli stessi; essa, inoltre, pone su un piano di equivalenza “l’erogazione” e “la promessa di erogazioni” di denaro o di altra utilità.
In relazione all’espressione “altra utilità” bisogna precisare che la stessa appare certamente ampliativa rispetto a quella contenuta nel previgente art. 416 ter c.p., il quale faceva riferimento al solo “denaro”. La formula sembra, oggi, ricomprendere non solo utilità non direttamente monetizzabili, e comunque economicamente rilevanti, ma anche utilità prive di diretta rilevanza economica.
Il suddetto impianto si mantiene anche nella descrizione della condotta di cui al secondo comma dell’art. 416 ter c.p., dove si incrimina “chiunque” prometta il sostegno elettorale, senza restringere il novero dei possibili soggetti attivi alla cerchia dei soli affiliati al sodalizio mafioso. Dunque, secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, il soggetto promittente può essere anche un extraneus all’organizzazione criminale, in quanto è la promessa di procurare voti mediante le modalità di cui al terzo comma dell’art. 416 ter c.p. che assume rilevanza penale.
Non è tuttavia chiaro se l’art. 416 ter c.p., così riformulato, possa trovare diretta applicazione, oltre che nell’ipotesi in cui l’accordo elettorale intervenga con un soggetto estraneo al sodalizio mafioso, anche nei casi in cui il promittente non assicuri il coinvolgimento dell’organizzazione criminale nell’attività di procacciamento dei voti. Allo stesso modo, è controversa l’ipotesi in cui il soggetto promittente, faccia sì parte della cosca, ma operi uti singulo e non nell’interesse dell’intera cosca stessa, ma per ragioni del tutto personali.
Stante il tenore letterale della nuova fattispecie, emerge chiaramente l’insussistenza di un elemento che induca a ritenere come necessario il coinvolgimento dell’intera associazione mafiosa. La norma, invero, non specifica né che la prestazione del politico candidato debba essere rivolta all’organizzazione nel suo complesso, né richiede che il promissario agisca in nome e per conto dell’associazione, promettendo un’attività che impegni l’intera cosca.
Stando così le cose, è come se l’art. 416 ter c.p. individuasse il metodo mafioso semplicemente come modus operandi di una condotta, che può anche prescindere dal coinvolgimento della compagine criminale. La “mafiosità” che deve connotare il patto sarebbe integrata, appunto, dal riferimento al metodo mafioso e non già dalla necessaria implicazione dell’intero sodalizio nel fatto.
Tale ricostruzione comporta notevoli risvolti problematici, sia in ordine al difficile coordinamento con i reati elettorali di legislazione speciale, sia in relazione al mancato rispetto del principio di offensività derivante proprio dalla punizione di un fatto concretamente inidoneo ad apportare disvalore alla condotta incriminata dalla norma posta a tutela dell’ordine pubblico.
Appare, pertanto, necessario rilevare che la prestazione politica debba rivolgersi all’intera associazione mafiosa, e non soltanto al singolo interlocutore con cui è intervenuta la conclusione dell’accordo, al fine di rendere la fattispecie in questione più rispettosa del principio di offensività, il quale assolve così il compito di restringere il campo d’applicazione del delitto ai soli fatti che, coinvolgendo l’intera organizzazione criminale, siano realmente pericolosi per l’ordine pubblico.
In questo senso si sono espresse anche le Sezioni Unite della Suprema Corte nella nota sentenza Annunziata. Nella predetta sentenza la Suprema Corte ha avuto modo di ripercorrere i due orientamenti giurisprudenziali contrapposti. Secondo un primo orientamento l’art 416ter c.p. richiederebbe, per configurarsi, l’impegno del gruppo malavitoso ad attivarsi nei confronti del corpo elettorale, dispiegando concretamente il proprio potere di intimidazione. Di conseguenza, dovrebbero ritenersi penalmente irrilevanti le condotte pregresse consistenti in pattuizioni politico-mafiose prive di ogni riferimento all’impiego delle suddette modalità.
Secondo un orientamento contrapposto, invece, non esisterebbero ragioni di ordine testuale e teleologico per richiedere specifiche modalità di attuazione delle modalità intimidatrici, ma sarebbe sufficiente che la qualità del soggetto che promette la campagna di reclutamento degli elettori lasci percepire l’appoggio proveniente dal clan, e che quindi sia sorretto, anche tacitamente, dalla forza intimidatrice del vincolo associativo.
Aderendo in parte a tale ultimo filone interpretativo la Corte ha chiarito che non è necessario che il contenuto del patto sia esplicitato, ben potendo restare sullo sfondo come “causa implicita del negozio”. In sostanza, secondo la Corte, l’uso per fini elettorali del metodo mafioso (ossia dell’esercizio della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali) è elemento costitutivo necessario dell’oggetto dell’accordo incriminato, del quale entrambi i contraenti debbono essere pienamente consapevoli. Tuttavia, la prova del metodo mafioso non richiede anche la specifica dimostrazione della programmazione dei concreti atti di intimidazione o di coartazione del libero esercizio del diritto di voto da parte dell’organizzazione mafiosa promittente: è sufficiente accertare con rigore che questa esista e operi sul territorio secondo le caratteristiche ontologiche indicate nel comma terzo dell’art. 416 bis c.p. affinchè il suo impegno elettorale, se seriamente assunto, assuma la rilevanza penale prevista dalla nuova fattispecie dell’art. 416 ter c.p.. La Corte chiarisce, infine, che l’agire di una organizzazione che abbia tutte le caratteristiche descritte dall’art. 416 bis c.p. non richiede una prova autonoma ed ulteriore, ma si identifica con la prova circa l’esistenza dell’organizzazione stessa.
In sostanza, a fronte di un filone giurisprudenziale che, individuando il momento consumativo della fattispecie di cui all’art 416ter c.p. nella stipulazione del patto, non ritiene necessaria la prova dell’effettivo ricorso al metodo mafioso sui singoli elettori, la sentenza Annunziata, ritenendo tale interpretazione inossequiosa del principio di offensività, ha ricondotto il metodo mafioso nell’ambito degli elementi costitutivi della fattispecie di reato, restituendo così ad essa portata lesiva, seppur con un alleggerimento dell’onere probatorio.
Infine, in ordine all’elemento soggettivo, il reato di cui all’art 416 ter c.p. è punibile a titolo di dolo, in ossequio alle regole generali di cui agli artt. 42 e 43 c.p.. Il dubbio è se rilevi la controversa figura del dolo eventuale con riferimento al contenuto della promessa che si riceve e, precisamente se il candidato (o chi per lui) debba essere espressamente avvisato che il procacciamento dei voti avverrà con le “modalità di cui al terzo comma dell’art. 416 bis”, ovvero se sia sufficiente l’accettazione del rischio che ciò avvenga. Sul punto, un primo indirizzo minoritario riconosce la compatibilità del dolo eventuale con il “nuovo” reato di scambio elettorale politico-mafioso. Secondo un ulteriore indirizzo, invece, la fattispecie di cui all’art 416ter c.p. non sarebbe compatibile con il dolo eventuale. Tale orientamento si fonda sul tenore letterale della disposizione, il quale sembra presupporre che il dolo del politico attenga non solo alla provenienza mafiosa della promessa di procacciamento elettorale, ma anche al richiamo alle modalità di cui al terzo comma dell’art. 416 bis c.p., escludendo così ogni margine di discussione in relazione alla possibilità di ipotizzare la responsabilità del soggetto attivo a titolo di dolo eventuale.
Le considerazioni sin qui svolte hanno subito una parziale rivisitazione a seguito della riforma dello scambio elettorale ad opera della legge n.43 del 21 maggio 2019. La riforma, per certi aspetti pleonastica e contraddittoria, è intervenuta non solo sulla portata precettiva della norma ma anche sulla sua dosimetria sanzionatoria, introducendo aumenti di pena fissi in palese contrasto con l’art 3 e 27 comma 3 della Costituzione.
Il nuovo art.416ter c.p. recita: «Chiunque accetta, direttamente o a mezzo di intermediari, la promessa di procurare voti da parte di soggetti appartenenti alle associazioni di cui all’articolo 416-bis o mediante le modalità di cui al terzo comma dell’articolo 416-bis in cambio dell’erogazione o della promessa di erogazione di denaro o di qualunque altra utilità o in cambio della disponibilità a soddisfare gli interessi o le esigenze dell’associazione mafiosa è punito con la pena stabilita nel primo comma dell’articolo 416-bis. La stessa pena si applica a chi promette, direttamente o a mezzo di intermediari, di procurare voti nei casi di cui al primo comma. Se colui che ha accettato la promessa di voti, a seguito dell’accordo di cui al primo comma, è risultato eletto nella relativa consultazione elettorale, si applica la pena prevista dal primo comma dell’articolo 416-bis aumentata della metà.
In caso di condanna per i reati di cui al presente articolo consegue sempre l’interdizione perpetua dai pubblici uffici».
La ratio della riforma è quella di estendere la portata sanzionatoria della norma, ampliando il novero dei soggetti attivi, sia rispetto alla parte promittente sia rispetto a quella promissaria: per entrambi, infatti, rileva anche la condotta dell’intermediario.
Quanto al procacciatore, la norma specifica che egli può essere individuato non solo in colui che appartiene all’associazione di cui all’art 416bis c.p., ma, in generale, in chiunque si impegni a procurare voti adottando il metodo mafioso. Tale aggiunta, ultronea rispetto alla precedente formulazione che individuava il soggetto attivo della condotta in “chiunque”, nulla aggiunge alla portata incriminatrice della norma; essa tuttavia, ha sollevato, sul fronte applicativo, le prime rimostranze, portando la giurisprudenza a domandarsi se tale puntualizzazione non rappresenti una nuova incriminazione.
Altrettanto complessa si è mostrata l’individuazione del c.d. intraneus, così come specificato dal legislatore della riforma: anche tale specificazione non aggiunge nulla alla disposizione precedente; non è chiaro, tuttavia, quando un soggetto debba intendersi appartenente alla associazione di tipo mafioso, vale a dire se, a tal fine, sia necessaria una condanna definitiva per il delitto di cui all’art 416bis c.p. oppure sia sufficiente una condanna di primo grado o, ancora, l’applicazione di una misura cautelare o di una misura di prevenzione.
Sul versante della condotta di reato (specie quella del promissario), il legislatore ha introdotto una nuova modalità realizzativa del patto elettorale politico-mafioso, precisando che il promissario possa essere punito, oltre che nei casi di dazione o di promessa di denaro o altre utilità in cambio di voti, anche nel caso di mera disponibilità a soddisfare gli interessi o le esigenze dell’associazione mafiosa. Orbene, la scelta di sanzionare la mera disponibilità, futura e incerta, del promissario nel soddisfare in maniera indistinta le eventuali richieste dell’associazione ha suscitato problemi di compatibilità con il principio di offensività, equiparando, sul piano sanzionatorio, una condotta priva di immediato disvalore a condotte certamente più gravi. Per tale ragione, tale modifica legislativa era stata stralciata dalla precedente riforma del 2014.
Dal punto di vista sanzionatorio, la pena, a seguito della riforma, risulta aumentata per entrambe le parti, applicandosi alle stesse le pene previste dal comma 1 dell’art 416bis c.p.. Tale novella introduce l’assurda parificazione del reato de quo, certamente caratterizzato da un disvalore minore, esaurendosi in una mera condotta, con i più gravi reati di associazione di stampo mafioso e di concorso esterno in associazione mafiosa.
Un ulteriore aumento di pena, a base fissa, è previsto poi dalla nuova aggravante speciale a effetto speciale integrata nell’eventualità in cui il candidato risulti eletto nelle successive elezioni a seguito della promessa elettorale politico-mafiosa. Tale circostanza, di arduo accertamento in sede probatoria, è altresì collegata ad un evento che potrebbe essere del tutto indipendente dallo scambio politico mafioso, non potendosi, accertare che i voti che abbiano portato all’elezione del candidato “corrotto” siano effettivamente quelli degli elettori compulsati dal mafioso. Inoltre, stante la segretezza del voto, è impossibile dimostrare che l’elettore compulsato dal mafioso si sia attenuto a quanto richiesto, incidendo causalmente con il proprio voto sull’esito della consultazione elettorale. A ciò si aggiunge l’ulteriore considerazione che l’aumento fisso, commisurato nella metà di una pena base già di per sé elevata, comporterebbe per il politico beneficiario della promessa l’inflizione di una pena pari a ventidue anni, e dunque, paradossalmente superiore a quella riservata dal codice al partecipe effettivo all’associazione mafiosa.
Infine, il legislatore ha introdotto al comma 4 dell’art 416ter c.p. la pena accessoria dell’interdizione perpetua del condannato dai pubblici uffici: tale pena accessoria è particolarmente incisiva, specie nel caso in cui il condannato voglia, in futuro, ricoprire cariche pubbliche a base elettiva. La durata perpetua della pena accessoria, però, non consente alcun giudizio di graduazione della pena, impedendo al giudice di adattare la risposta punitiva al comportamento del reo in base alla sua gravità.
Ripercorso l’iter legislativo che ha interessato la disposizione di cui all’art 416ter c.p., ci si può soffermare sulla compatibilità del reato de quo con il tentativo. Orbene, mentre la fattispecie contigua di associazione a delinquere di stampo mafioso di cui all’art 416bis c.p. non ammette il tentativo, giacchè costruita come fattispecie di pericolo, rispetto alla quale non è configurabile il pericolo del pericolo( in quanto anticiperebbe eccessivamente la soglia di punibilità), il reato di cui all’art 416ter c.p. è un reato di mera condotta; dunque, per tale fattispecie la forma tentata è astrattamente configurabile. Tuttavia, a differenza dei reati di evento, in cui è possibile configurare il tentativo sia in forma compiuta che incompiuta, nei reati di mera condotta, che per il loro perfezionamento richiedono il compimento di una mera condotta attiva od omissiva, è configurabile solo il tentativo in forma incompiuta che si ha quando non è completamente conclusa la condotta prevista dalla norma incriminatrice. Il tentativo compiuto non è invece configurabile in quanto presuppone comunque l’evento o, più correttamente, il suo non verificarsi.
Orbene, riconducendo tali valutazioni alla struttura dell’art 416ter c.p., nel vigore della primigenia versione della norma, una parte della dottrina e della giurisprudenza ritenevano configurabile il tentativo in tutti quei casi in cui fossero state solo avviate le trattative per ottenere la promessa di voti, ma tali trattative non si fossero poi concluse con la stipula dell’accordo. Questa teoria distingueva, nel reato di scambio elettorale politico mafioso, una fase consumativa ( l’accordo) e una fase precedente alla consumazione ( la trattativa), collocando il tentativo in quest’ultima.
Altra parte della dottrina e della giurisprudenza, invece, ha sottolineato come il reato de quo, integrando un reato di mera condotta ( rappresentata appunto dalla stipulazione dell’accordo tra i paciscenti) fosse caratterizzato già da una forte anticipazione della soglia del penalmente rilevante, mostrandosi così incompatibile con lo schema del tentativo. A diverse conclusioni si sarebbe potuti giungere invece nel caso in cui il momento consumativo del reato fosse stato ravvisato, rispettivamente, per il promittente, nel ricorso effettivo al metodo mafioso e, per l’accettante, nella dazione del denaro o dell’altra utilità concordata.
L’evoluzione giurisprudenziale della disposizione, tuttavia, sia con la novella del 2014 che con la novella del 2019, ha confermato la natura negoziale dell’accordo, per cui il reato si perfeziona al memento dello scambio delle reciproche promesse. In questo senso, il tentativo si configurerebbe solo laddove si ravvisino atti idonei diretti in modo univoco alla stipulazione della promessa ( che poi non avviene), ma tale configurabilità impatterebbe sia con l’art 115 c.p. che con il principio di offensività. La prima disposizione stabilisce che qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il sol fatto dell’accordo. Il principio di offensività, invece, subordina la sanzione penale all’offesa del bene giuridico, tanto nella forma del nocumento effettivo quanto in quella di esposizione al pericolo concepita in termini di nocumento potenziale. La valutazione sull’ offensività, poi, per i reati di mera condotta è maggiormente stringente e va valutata necessariamente in concreto.
Così, sul piano concreto, secondo una certa dottrina, il tentativo sarebbe configurabile nel solo caso limite in cui , ad esempio, le trattative politico-mafiose siano interrotte in flagranza dalle Forze dell’Ordine. In casi simili, posto che risulti possibile scindere la mera trattativa dall’accordo vero e proprio ( e dunque ci si trovi in presenza di una condotta, per così dire, frazionata), il tentativo sarebbe configurabile laddove si dimostri che, pur non essendo il factum sceleris ancora stretto, siano comunque stati posti in essere atti univoci e idonei ( rinvenibili ad esempio in conversazioni o documenti) a far ritenere che tale accordo sarebbe stato ragionevolmente raggiunto.
Questa resta, però, un’ipotesi isolata.
Un ulteriore elemento ostativo alla configurabilità del tentativo si rinviene, infine, nella nuova formulazione dell’art 416ter che sul versante della condotta di reato ( dalla parte del promissario) ritiene configurabile la fattispecie anche nel caso di “mera disponibilità” a soddisfare gli interessi e le esigenze dell’associazione mafiosa. In sostanza, la mera disponibilità, piuttosto che integrare il tentativo, integra già di per sè la fattispecie consumata. Pertanto, essendo la mera disponibilità una condotta già priva di immediato disvalore, e perciò inossequiosa del principio di offensività, sembra del tutto illogico e impossibile configurare una fattispecie tentata che anticipi ulteriormente la soglia di punibilità della condotta in violazione dei principi fondamentali del diritto penale.
