Danno da mala gestio e responsabilità degli amministratori delle società pubbliche ed in house.

Di Gabriella Teta

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Si è discusso a lungo sulla compatibilità della forma societaria con le finalità pubbliche e sulle modalità attraverso le quali eventualmente conciliare lo scopo di realizzazione del profitto d’impresa con il perseguimento del fine pubblico.

All’esito di questo annoso dibattito si è giunti, in un primo momento, al riconoscimento da parte della giurisprudenza e della dottrina della forma societaria come una delle possibili strutture attraverso le quali la pubblica amministrazione può agire senza discostarsi dalla realizzazione del fine pubblico poichè lo stesso costituisce un modello astratto che può assurgere a strumento per la pubblica amministrazione.

Risultava però evidente come il ricorso al modello societario da parte della pubblica amministrazione potesse esporre ad abusi in grado di alterare il principio della libera concorrenza che regge il mercato, costituendo, tra gli altri, un modo per aggirare i limiti posti dalla disciplina sui contratti pubblici e, in particolare, sull’affidamento di appalti e concessioni tramite procedure ad evidenza pubblica.

Per tale motivo nel 2016 si giunge all’emanazione, con il decreto legislativo n. 175, del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (da qui anche TU società o testo unico), avente ad oggetto la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, nonché l’acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica diretta o indiretta (art. 1 Tu società).

Il testo unico citato si pone come scopo primario quello di regolamentare tali partecipazioni pubbliche garantendo l’efficiente gestione delle stesse, tutelando e promuovendo la concorrenza e il mercato nonché, in applicazione dei principi di efficienza ed economicità dell’azione pubblica, di perseguire la razionalizzazione e la riduzione della spesa pubblica (art. 1 c. 2 TU società).

Per tali motivi nel Testo unico in questione si troveranno norme specificatamente dirette a regolamentare la costituzione e la gestione delle suddette partecipazioni e contestualmente, per quanto non espressamente derogato dallo stesso, si rinvia ampiamente alla disciplina in materia di società contenute nel codice civile, oltre che alle norme generali di diritto privato (art. 1 c. 3 TU società).

Detto rinvio alle norme del codice civile assume particolare rilievo soprattutto per quanto riguarda l’individuazione del regime della responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate, come emerge dall’art. 12 TU società.

Infatti detto articolo prevede espressamente, in primo luogo, che i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate siano sottoposti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali (art. 12 c. 1. primo periodo TU società).

Questo rinvio alle norme del codice civile sulle società di capitali si comprende soprattutto se si considera che, ai sensi dell’art. 3 Tu citato, le società nelle quali le amministrazioni pubbliche possono partecipare sono esclusivamente quelle, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche consortili.

Le norme del codice civile che vengono in rilievo sono quindi quelle di cui agli artt. 2392 ss c.c. che individuano la responsabilità degli amministratori di una società di capitali sia nei confronti della società stessa, sia nei confronti dei soci che dei creditori sociali.

Più precisamente l’art. 2392 c.c. afferma che gli amministratori sono tenuti ad adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto della società con la diligenza correlata alla natura dell’incarico conferitogli nonché delle loro competenze.

Essi risponderanno in solido nei confronti della società in caso di inadempimento di questi doveri, salvo che il singolo amministratore non abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso sul libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio (art. 2392 c. 3 c.c.).

Rilevata la condotta degli amministratori che violi tali doveri l’assemblea può quindi deliberare l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità contro di essi (art. 2393 c. 1 c.c.), ma detta azione può essere anche deliberata dal collegio sindacale con la maggioranza dei due terzi dei componenti (art. 2393 c. 3 c.c.).

Così brevemente descritta questa prima ipotesi di responsabilità degli amministratori nei confronti della società si può concordare con quella giurisprudenza che ha qualificato questa forma di responsabilità come di tipo contrattuale (art. 1218 c.c.), poiché appunto gli amministratori risultano inadempienti dei doveri su di essi incombenti in ragione del contratto costitutivo della società (art. 2328 c.c.).

Si comprende tuttavia come l’esercizio dell’attività amministrativa da parte degli amministratori possa risolversi anche in danno dei singoli soci, oltre che della società complessivamente intesa.

Per tale motivo l’art. 2393 bis c.c. regolamenta l’azione sociale di responsabilità esercitata dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale (o comunque dalla quota diversamente stabilita nello statuto sociale) i quali agiranno nei confronti della società stessa.

E’ invece possibile qualificare come forma di responsabilità extracontrattuale quella rilevabile ai sensi dell’art. 2394 c.c. in capo agli amministratori nei confronti dei creditori sociali, che infatti sono terzi rispetto al rapporto sociale e risultano danneggiati qualora la mala gestio abbia comportato una riduzione dell’integrità patrimoniale che si sia risolta nel senso dell’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento del loro credito.

Infine si evidenzia che tutte le azioni ora citate non precludono in ogni caso la possibilità per i soci o per qualsiasi terzo di agire nei confronti del singolo amministratore qualora essi siano stati danneggiati direttamente dagli atti dolosi o colposi compiuti dallo stesso.

Così brevemente tracciata la disciplina della responsabilità per danno da mala gestio posta dal codice civile che, stante il rinvio di cui all’art. 12 Tu società primo periodo, si applica anche nel caso di società a partecipazione pubblica, si deve ora porre l’attenzione sulla circostanza che tale danno assume un ulteriore connotato qualora vi sia il coinvolgimento di una amministrazione pubblica.

Infatti accanto alla responsabilità civile di cui si è discusso si deve prendere in considerazione anche la circostanza che la mala gestio degli amministratori possa risolversi in danno del socio pubblico provocando quello che è definibile come danno erariale, cioè un danno involgente il patrimonio pubblico e che provochi un pregiudizio diretto all’amministrazione pubblica. Tale tipologia di danno non da luogo a responsabilità civile, ma determina la c.d. responsabilità contabile dei dipendenti pubblici che rientra nella giurisdizione della Corte dei Conti.

Tuttavia affinché sia possibile ravvisare una responsabilità contabile degli amministratori è necessario che gli stessi si trovino in rapporto diretto con l’amministrazione pubblica ai sensi dell’art. 18 dpr n. 3/1957 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) il quale prevede appunto che l’impiegato delle amministrazioni pubbliche è tenuto a risarcire alle amministrazioni stesse i danni derivanti dalla violazione di obblighi di servizio, e per tali casi è sottoposto alla giurisdizione della Corte dei Conti ai sensi dell’art. 19 del medesimo decreto. In questi casi l’azione di responsabilità viene esercitata ai sensi dell’art. 1 l. 20/1994 contenente disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei Conti.

Dunque i presupposti affinchè sia ravvisabile la responsabilità contabile di cui si discute sono individuabili nella integrazione di un danno erariale e che tale danno sia stato provocato da soggetto che abbia con l’amministrazione danneggiata un rapporto di servizio e che lo stesso abbia agito in violazione dei doveri sullo stesso incombenti in ragione del suddetto rapporto. Infatti in ragione del rapporto di servizio tra pubblica amministrazione e singolo vengono conferiti al singolo persona fisica specifici poteri che lo stesso ha il dovere di esercitare secondo le modalità previste dall’amministrazione e per la realizzazione dei fini da essa stabiliti.

La questione che si pone a questo punto è quella di conciliare l’attività di amministrazione della società, che si incentra anche su decisioni di carattere discrezionale, con la possibilità che da tale attività consegua la realizzazione di un danno erariale qualora le scelte compiute dagli amministratori si risolvano in pregiudizio della pubblica amministrazione partecipante alla società.

In passato un filone giurisprudenziale aveva sostenuto che in ogni caso di mala gestio comportante una diminuzione del patrimonio sociale sarebbe ravvisabile una ipotesi di danno erariale, derivante appunto dalla riduzione del patrimonio sociale, ma questa soluzione finisce con lo svilire l’utilità stessa del ricorso al modello societario come strumento dell’azione pubblica e, al contempo, comporta un eccessivo aggravamento della posizione dell’amministratore che, seppur non avvinto alla pubblica amministrazione da un rapporto di servizio, finirebbe per essere ritenuto responsabile del danno erariale.

Si forma così un nuovo filone che ritiene che la responsabilità contabile dell’amministratore sia ravvisabile solamente qualora l’attività di mala gestio abbia riguardato atti di disposizione del patrimonio sociale incompatibili con le finalità proprie della pubblica amministrazione partecipante, dovendo quindi indagarsi il fine degli atti di gestione posti in essere dagli amministratori della società.

Tuttavia anche seguendo le conclusioni di questo orientamento si finirebbe per limitare l’attività della società, escludendo margini di discrezionalità per l’organo amministrativo, oltre a pregiudicare fortemente la posizione dell’amministratore il quale risulterebbe sempre responsabile dal punto di vista contabile qualora compia scelte non dannose per il patrimonio sociale, ma incompatibili con i fini pubblici.

Per tali motivi sembra invece preferibile quell’orientamento che pone l’attenzione sull’indagine specifica della posizione dell’amministratore e della sussistenza di un rapporto di servizio con la Pubblica amministrazione, andando poi a verificare se gli atti di mala gestio si siano effettivamente risolti in pregiudizio della quota del socio pubblico.

Si ritiene infatti che presupposto per il riconoscimento della responsabilità contabile sia la sussistenza di un rapporto di servizio che avvince l’amministratore della società al socio ente pubblico, il quale impone all’amministratore dipendente pubblico di esercitare i poteri pubblici ad esso conferiti in modo conforme alla legge, realizzando i fini pubblici, dovendo lo stesso rispondere nei confronti della pubblica amministrazione di appartenenza qualora risulti concretamente inadempiente di tali suoi doveri e solamente se tale condotta si sia risolta in danno della partecipazione della pubblica amministrazione stessa. Dunque non rileva la circostanza che una decisione dell’amministratore possa aver comportato una riduzione del patrimonio sociale se questa non abbia anche provocato un danno nei confronti del socio pubblico, dovendo quindi accertarsi che sia stata compromessa la sua singola partecipazione.

Pertanto si dovrà in primo luogo verificare la presenza di un rapporto di servizio tra l’amministratore e il socio pubblico e successivamente si dovrà riguardare al concreto pregiudizio patito, come conseguenza diretta o indiretta della gestione, da parte del patrimonio della pubblica amministrazione partecipante, rappresentato dalla quota di partecipazione societaria.

Queste conclusioni sono oggi state positivizzate dall’art. 12 Tu società che accanto alla responsabilità civile regolamentata dal codice civile fa salva la responsabilità contabile conseguente alla integrazione del danno erariale ma pur sempre nei limiti della quota di partecipazione del socio pubblico, sulla quale è chiamata a decidere la Corte dei Conti (art. 12 c. 1 secondo periodo TU società).

Al comma 2 si trova poi la definizione del danno erariale come il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei diritti di socio, abbiano pregiudicato il valore della quota di partecipazione con dolo o colpa grave.

Pertanto il legislatore arriva a concludere nel senso che ai fini dell’accertamento della responsabilità contabile sia necessario verificare la sussistenza del rapporto di servizio tra amministratore e socio pubblico, l’effettivo pregiudizio patito dall’ente in termini di danno alla quota di partecipazione sociale in conseguenza della mala gestio dell’amministratore dipendente pubblico, ma è anche necessario che si ponga l’attenzione sull’elemento soggettivo dell’azione dell’amministratore, richiedendosi che lo stesso abbia compiuto gli atti di gestione con dolo o colpa grave.

Infine non si può trascurare di considerare come dalla definizione citata di danno erariale emerga una ulteriore ipotesi di responsabilità contabile.

Infatti se, da un lato, si afferma che il danno erariale sia conseguenza dell’attività svolta da soggetto che sia avvinto al socio pubblico da rapporto di servizio, dall’altro ammette che sia qualificabile come erariale anche il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito dagli enti partecipanti qualora, anche in assenza di un rapporto di servizio, sia comunque ravvisabile un pregiudizio, patrimoniale o non patrimoniale, diretto in capo al socio ente pubblico.

Un tale pregiudizio diretto si potrebbe verificare ad esempio qualora gli amministratori abbiano compiuto atti di gestione che abbiano provocato un danno all’immagine della pubblica amministrazione partecipante, dovendo in questo caso l’ente pubblico dimostrare che il danno subito sia conseguenza diretta della strategia amministrativa realizzata dai vertici della società. Dunque si tratta di una azione di responsabilità per il danno che il socio subisce in quanto socio pubblico e non quale mero partecipante, esulando quindi dalle forme di responsabilità regolate dal codice civile e sopra citate, ponendosi inoltre un onere probatorio maggiore per l’ente pubblico.

Se le considerazioni ora svolte si adattano alle ipotesi in cui l’ente pubblico partecipi a società ordinarie, parzialmente diverse sono le valutazioni da compiersi qualora ci si trovi in presenza di società in house.

Queste società costituiscono ad oggi uno degli strumenti attraverso i quali un ente pubblico provvede all’affidamento diretto, senza quindi ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica, di concessioni o appalti essendo dette persone giuridiche sottoposte ad un controllo penetrante da parte dell’ente pubblico al punto che non sia possibile parlare di due enti distinti.

Più precisamente recependo le direttive europee il codice dei contratti pubblici all’art. 5 afferma che l’affidamento diretto di cui si è detto potrà avvenire solamente al ricorrere di tre specifiche condizioni, tutte espressione della stretta correlazione tra l’ente pubblico e la società.

In particolare si richiede in primo luogo che l’amministrazione eserciti sulla persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e attività, intendendosi dunque che la pubblica amministrazione abbia una influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata (art. 5 c. 1 lett. a) e comma 2 cod. contratti). In altre parole l’ente pubblico deve esercitare sulla società un’influenza che vada oltre l’esercizio dei diritti spettanti ordinariamente ai soci partecipanti di una società.

A questo requisito si aggiunge poi che la società controllata deve esercitare oltre l’80% della propria attività nello svolgimento di compiti ad essa affidati dalla pubblica amministrazione controllante, configurandosi così come una sorta di longa manus della pubblica amministrazione la quale dunque non esternalizza i servizi di cui si discute, ma li attribuisce ad una persona giuridica che finisce con l’identificarsi con l’amministrazione stessa, non residuando in capo ad essa ampi margini di attività diversa da quella pubblica (art. 5 c. 1 lett. b) cod. contratti).

Infine il terzo requisito è sancito dall’art. 5 c. 1 lett. c) cod. contratti il quale prevede che nella persona giuridica controllata non vi debba essere nessuna partecipazione diretta di capitali privati ad eccezione di forme di partecipazione privata alle quali non siano associati poteri di controllo o di veto e che non comportano una forma di influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Dunque di fatto il patrimonio della società in house coincide interamente con il patrimonio pubblico.

Questi requisiti sono poi ribaditi espressamente anche dal Testo unico società all’art. 16 commi 1 e 3, norma nella quale si ribadisce anche la possibilità di forme peculiari di società in house, come l’in house congiunto o quello c.d. a cascata.

Così descritto questo peculiare istituto si comprende come al contrario della mera partecipazione dell’ente pubblico a società di capitali ordinarie, esso rappresenti invece qualcosa di più complesso, poiché assume le caratteristiche di un assetto organizzativo dell’attività della pubblica amministrazione, la quale quindi opta per non esternalizzare le sue attività, ma di affidarne lo svolgimento ad una persona giuridica che finisce con l’identificarsi completamente con l’ente pubblico.

Infatti ripercorrendo i tre requisiti enunciati si comprende come la persona giuridica in house finisca con l’essere completamente controllata dall’ente pubblico, svolga attività in suo favore e risulti priva di quella sfera di autonomia decisionale e patrimoniale che connota le società di capitali.

Dunque dal punto di vista giuridico e formale ente pubblico e società in house risultano entità distinte, ma di fatto finiscono con il coincidere, essendo la società una articolazione dell’amministrazione pubblica, e proprio questa peculiarità impone di rivedere le considerazioni svolte in punto di responsabilità contabile degli amministratori.

Si è visto che se nel caso di società di capitali ordinaria la responsabilità contabile è strettamente collegata all’indagine circa la sussistenza di un rapporto di servizio tra amministratore e ente pubblico, oltre che alla verifica del pregiudizio subito dalla quota partecipativa del socio pubblico, nelle società in house tali accertamenti non sono necessari.

Infatti la coincidenza sostanziale tra società in house e amministrazione pubblica è indice anche della circostanza che di fatto l’amministrazione della società avviene ad opera di soggetti che sono direttamente dipendenti dell’ente pubblico, ad esso avvinti da rapporto di servizio, non essendo infatti ipotizzabile una scissione poiché questo farebbe venire meno il requisito del controllo analogo espressamente richiesto per tale assetto organizzativo.

E’ invero irragionevole ipotizzare una forma di in house in cui l’organo amministrativo della società non sia anche organo della pubblica amministrazione e per tale motivo il legislatore del 2016 ha espressamente sancito che in ogni caso è salva la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house (art. 12 c.1 Tu società). Si aggiunga che in ragione dei requisiti richiesti dalla legge, le società in house non sono dotate dell’autonomia patrimoniale di cui godono le società di capitali ordinarie, dunque il loro patrimonio coincide con il patrimonio del socio pubblico controllante, con l’ovvia conseguenza che un pregiudizio al patrimonio sociale integrerà necessariamente un danno patrimoniale inferto all’ente pubblico.

Riassumendo quindi in caso di mala gestio degli amministratori di società pubbliche è necessario in primo luogo individuare se si tratti di società in house, poiché se così fosse in virtù della sostanziale coincidenza tra socio ente pubblico e società partecipata è sempre ravvisabile un danno erariale poiché qualunque attività della società incide sul patrimonio pubblico, come ora enunciato.

Qualora invece si tratti di società ordinarie ai fini dell’accertamento della responsabilità contabile bisognerà in primis accertare l’eventuale sussistenza di un rapporto di servizio tra l’amministratore e l’ente pubblico e, qualora sussistente verificare se il danno sia conseguenza dell’esercizio dei poteri pubblici ad esso conferito, oltre al ricorrere dell’elemento soggettivo (dolo o colpa grave).

Se, invece, non sussiste alcun rapporto di servizio non si esclude automaticamente la possibilità che dalla mala gestio possa derivare un danno erariale perché comunque il socio pubblico potrà dimostrare in ogni caso di aver subito un danno patrimoniale o non patrimoniale come conseguenza diretta dell’attività gestionale degli amministratori, come ad esempio nel caso di danno all’immagine della pubblica amministrazione.