Dichiarazione di incostituzionalità di una norma aggravante e retroattività della lex mitior nell’odierno sistema penale.
Dichiarazione di incostituzionalità di una norma aggravante e retroattività della lex mitior nell’odierno sistema penale.
Stefania Martinez Corso Magistratura On line
Il principio di retroattività favorevole, disposto, a livello di legislazione ordinaria, dall’art. 2 c.p., non trova nel nostro ordinamento un espresso riconoscimento a livello Costituzionale ed è divenuto, in tal modo, oggetto di interesse da parte di quella dottrina e di quella giurisprudenza che si sono interrogate sul suo rango, rinvenendone il fondamento nell’art. 25 Cost., co. 2, ovvero nell’art. 3 della nostra Carta Costituzionale, in un primo tempo, e nell’art. 117 Cost., co. 1, in relazione con l’art. 7 CEDU, poi.
Invero, l’art. 25 Cost. al suo secondo comma sancisce espressamente il principio di irretroattività sfavorevole, ai sensi del quale “nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso”, ossia colui che ha commesso un fatto originariamente lecito non può essere sottoposto al rischio di incriminazioni future. Tuttavia, la norma in esame tace in ordine al principio di retroattività della legge più favorevole, che è prescritto nei commi 2, 3 e 4 dell’art. 2 c.p..
Più in particolare, la norma penale abrogatrice dell’incriminazione agisce retroattivamente ai sensi del comma 2, articolo de quo. Detto diversamente, si è in presenza di una nuova norma che esclude la rilevanza penale di un fatto che prima costituiva reato. Per di più, in tale ipotesi, se vi è stato giudicato di condanna, ne cessano gli effetti e la esecuzione. Di contro, il giudicato rimane intangibile nell’ipotesi del comma 4, quando si è in presenza di una successione di norme modificative, ossia quando una norma penale introduce una disciplina differente per un fatto di reato già previsto da precedente norma penale. Ne deriva che, se la modifica legislativa è sfavorevole, si applica il principio di irretroattività (così come predisposto dall’art. 25 Cost., co. 2, nonché dallo stesso art. 2 c.p. al suo comma 1); però, se la modifica è favorevole al reo, vige il principio di retroattività della lex mitior. Cionondimeno, quanto sin qui esposto trova una deroga nel terzo comma dello stesso articolo, in forza del quale, anche in presenza di un giudicato di condanna, se la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta viene convertita nella più favorevole pena pecuniaria corrispondente.
La pregressa disciplina è espressione, ciò nonostante, di principi derogabili, in quanto derivante da una norma ordinaria.
Sul punto, pertanto, si registra un dibattito giurisprudenziale e dottrinale, che si è protratto sino a tempi recentissimi, in ordine al rango da ascrivere al principio di retroattività nel nostro ordinamento.
Secondo l’orientamento più risalente, il principio di retroattività favorevole era privo di rilevanza costituzionale nel nostro sistema penale. A fortiori, si dubitava della stessa legittimità costituzionale dei meccanismi retroattivi di cui all’art. 2 c.p. in relazione all’art. 25, co. 2, Cost. Con maggior impegno esplicativo, si riteneva che il principio di irretroattività, volto all’esigenza di una predeterminazione del diritto al fatto, escludesse qualsiasi meccanismo retroattivo anche a fronte di legge più favorevole. Tale indirizzo interpretativo è stato subito abbandonato ad opera di altro approccio ermeneutico che, data una lettura dell’art. 25, comma 2, Cost. più coerente con l’intero impianto costituzionale, riteneva il principio di irretroattività sfavorevole senz’altro un completamento del principio di legalità e dei suoi corollari: riserva di legge, tassatività e divieto di analogia. Opinando in tal senso, il principio di retroattività favorevole e quello di irretroattività sfavorevole troverebbero fondamento nella stessa norma, ossia l’art. 25 Cost., volto al favor libertatis. In altri termini, se questa è la ratio legis, così come si vuole evitare che il soggetto venga incriminato da una legge futura per un fatto che non costituiva reato al momento in cui è stato commesso, nello stesso modo non si vorrà condannare un soggetto per un fatto che non costituisce più reato, trattandolo in modo disuguale rispetto a chi ha commesso il fatto a seguito della legge abrogatrice.
È proprio quest’ultimo profilo che ha portato la Corte Costituzionale, con due pronunce del 2006, a riconoscere il fondamento costituzionale del principio di retroattività favorevole nell’art. 3 Cost. e non nell’art. 25 Cost.
Tale orientamento del Giudice delle Leggi obietta alla precedente impostazione, in prima battuta, che il principio di retroattività favorevole non è volto a tutelare la calcolabilità degli effetti penali della condanna. A quest’ultimo principio, invece, si ancora il principio di irretroattività sfavorevole, che è teso a garantire la libertà di autodeterminazione del soggetto. In altri termini, l’agente, anche in virtù del principio di colpevolezza e della funzione preventiva della pena di cui all’art. 27 Cost., deve essere consapevole delle conseguenze pregiudizievoli della sua condotta. Il che non si verifica nell’ipotesi in cui intervenga una norma abrogatrice di un fatto di reato, in quanto l’agente lo ha commesso liberamente e coscientemente.
Alla luce di ciò, esclusa la ravvisabilità del fondamento costituzionale del principio di retroattività favorevole nell’art. 25 Cost., la Corte Costituzionale ritiene che questo vada individuato nel principio di eguaglianza. Ciò in quanto, a seguito di una abolitio criminis, indipendentemente che i fatti siano stati commessi prima o dopo l’intervento legislativo, si ritiene che questi debbano ricevere lo stesso trattamento sanzionatorio.
In questo quadro ricostruttivo, il principio di retroattività collegato al principio di eguaglianza resta, però, un principio cedevole, ossia può essere derogato in presenza di oggettive ragioni giustificatrici. In altri termini, il principio in esame deve essere bilanciato con gli altri valori costituzionalmente garantiti che di volta in volta possono venire in rilievo, discostandosi, sotto questo punto di vista, dalla inderogabilità e dal carattere incondizionato del principio di irretroattività sfavorevole.
Tale differenza in ordine ai limiti dei due principi dovrebbe essere appianata secondo un’impostazione di stampo comunitario che rinviene il fondamento costituzionale del principio di retroattività della lex mitior nell’art. 117 Cost. co. 1 in riferimento alla norma interposta di cui all’art. 7 CEDU.
È noto che ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost. la potestà legislativa si esercita rispettando “i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali” (tra i quali vanno annoverati quelli discendenti dalla CEDU).
In tale ottica, pare opportuno soffermarsi sulla decisione della Corte EDU del 2009 (caso Scoppola c. Italia), con la quale si è affermato che l’art. 7 CEDU se, da una parte, riconosce espressamente il principio di irretroattività sfavorevole, dall’altra, garantisce implicitamente anche il principio di retroattività favorevole. Ne consegue che, a parere della Corte, qualora la legge successiva sia più favorevole a quella del tempo del commesso reato, prima della sentenza definitiva del giudice, all’imputato va applicata la disciplina più favorevole. Alla luce di tali considerazioni, al fine di rendere effettive e concrete le garanzie convenzionali, la Corte di Strasburgo reputa il principio di retroattività favorevole un principio fondamentale del diritto penale.
Tuttavia, la Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che, anche a seguito della sentenza del 2009 Corte EDU (Scoppola), il principio di retroattività favorevole non può presentare lo stesso statuto del principio di irretroattività in peius quanto ad inderogabilità e a tutela incondizionata. Ne discende che il principio in oggetto, che fa leva, oggi, oltre che sull’art. 3 Cost., anche sull’art. 117, co. 1 Cost. in combinato disposto con l’art. 7 CEDU, resta derogabile in presenza di ragionevoli giustificazioni.
Non manca di rilevare l’efficacia diretta nel nostro ordinamento dell’obbligatorietà della retroattività della lex mitior ai sensi dell’art. 49 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in forza del quale si deve applicare la pena più lieve se la legge che la prevede è entrata in vigore successivamente alla commissione del fatto di reato. Tale assunto trova giustificazione nel riconoscimento alla Carta di Nizza, ai sensi dell’art. 6 TUE, dello stesso valore dei Trattati. Nonostante ciò, la Corte Costituzionale, pur riconoscendo al principio in esame il rango di principio generale del diritto comunitario, continua ad affermarne la derogabilità; tali deroghe, tuttavia, è stato precisato – dalla stessa Corte – sono da ritenersi legittime se e solo se superano il vaglio di ragionevolezza, ossia devono essere volte esclusivamente alla tutela di interessi di pari rango.
Delineati questi profili, si può, ora, passare ad esaminare i risvolti applicativi del principio di retroattività in mitius, in ordine al quale la giurisprudenza si è recentemente soffermata ai fini della sua applicazione a seguito della declaratoria di incostituzionalità di una norma non incriminatrice, che prevedeva una circostanza aggravante e, di conseguenza, poteva aver determinato un aggravamento sanzionatorio della sentenza irrevocabile di condanna.
Orbene, è vero che nel nostro ordinamento l’intangibilità del giudicato costituisce un principio cardine, come si evince dall’art. 2, comma 4, c.p., salvo l’ipotesi di abolitio criminis di cui all’art. 2 co. 2 c.p., nonché la deroga di cui al comma 3 (stessa norma) ed, in una visione organica del sistema, l’ipotesi di depenalizzazione. Sennonché, le Sezioni Unite della Suprema Corte, nel pronunciarsi sulla sorte processuale di soggetti in situazioni analoghe a quella della decisione della Corte EDU 2009 (Scoppola), hanno ritenuto che vi sono delle solide ragioni che si oppongono a dare esecuzione ad una sanzione contrastante con la Convenzione e con la Costituzione. Ciò in quanto, nel nostro sistema penale, non è ammissibile che la cosiddetta “situazione esaurita” imponga di eseguire pene costituzionalmente illegittime o anticonvenzionali. Il che confliggerebbe, infatti, con l’art. 117, comma 1 Cost. in riferimento all’art. 7 CEDU, nonché con l’art. 13, comma 2, Cost., 25, comma 2., Cost. e con la funzione rieducativa della pena di cui all’art. 27 Cost. Con maggior impegno esplicativo si può dire che la Corte di Cassazione, con la recente pronuncia del 2014, ha reputato il diritto inviolabile alla libertà personale preminente su un valore altrettanto costituzionale quale l’intangibilità del giudicato.
A tal punto, si poneva il problema, per i giudici della Suprema Corte, di individuare lo strumento processuale più idoneo a consentire l’intervento correttivo sul giudicato. A tal fine, le Sezioni Unite escludevano sia l’art. 630 c.p.p., in quanto più funzionale ad un nuovo giudizio di cognizione sul merito, sia l’art. 625bis c.p.p., poiché inidoneo a produrre effetti fuori dai casi di violazioni verificatesi nel giudizio di legittimità; nonché l’art. 175, comma 2, c.p.p., volto solo al processo contumaciale e nelle ipotesi di violazione della normativa EDU. Per quanto detto, si rinviene quale meccanismo processuale più idoneo l’incidente di esecuzione di cui all’art. 673 c.p.p., ai sensi del quale “nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, il giudice dell’esecuzione revoca la sentenza di condanna o il decreto penale dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato e adotta i provvedimenti conseguenti”. Dall’assunto appena prospettato si evince che il legislatore si riferisce espressamente solo a norme incriminatrici costituzionalmente illegittime o norme abrogative.
Sotto quest’ultimo profilo, alla norma abrogatrice, tramite un’interpretazione estensiva dell’art. 673 c.p.p., viene equiparata, ad opera della giurisprudenza prevalente, l’illegittimità comunitaria della norma incriminatrice applicata. Ciò in quanto il fatto non è più previsto come reato (ex art. 2, comma 2, c.p.) al momento del giudizio ad opera non di una abolitio criminis effettuata dal legislatore italiano, ma di un intervento di una norma comunitaria, in virtù del primato del diritto comunitario (caso emblematico, in tal senso, l’abrogazione dell’art. 14, comma 5ter d.lgs. 286/98 ad opera della sentenza della Corte di Giustizia – El Dridi– che ne dichiarava l’incompatibilità con la direttiva 2008/115/CE – c.d. rimpatri).
Viceversa, la norma abrogativa non può essere interpretata estensivamente fino al punto da ricomprendere anche un’interpretazione favorevole consacrata da una pronuncia delle Sezioni Unite, a quadro normativo immutato. Rispetto al profilo da ultimo delineato, la Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che non si possono equiparare alla produzione legislativa i contrastanti orientamenti della giurisprudenza, in quanto le stesse Sezioni Unite possono essere chiamate a rivedere una loro posizione su sollecitazione di una sezione semplice. Il che trova un ulteriore argomento in un principio fondamentale del nostro sistema processuale, ossia quello in base al quale qualsiasi giudice della Repubblica può disattendere una decisione della Suprema Corte, purché ne dia adeguata motivazione. In breve, in forza del principio della certezza delle posizioni giuridiche, il giudicato non può essere travolto da un orientamento giurisprudenziale, in quanto quest’ultimo è privo di quei caratteri di generale vincolatività e intrinseca stabilità.
Quanto alle norme incriminatrici costituzionalmente illegittime, pare opportuno premettere che sono ammesse, nel nostro ordinamento, le pronunce della Corte Costituzionale in malam partem. Ciò in quanto esse non violano il principio della riserva di legge, dato che il giudice non si sostituisce al legislatore, bensì, a seguito della declaratoria di incostituzionalità della norma di favore, si riespande la norma incriminatrice pregressa. Ci si è chiesti, a tal proposito, se possa trovare applicazione retroattiva la legge più favorevole, dichiarata, poi, incostituzionale. Sul punto, la giurisprudenza prevalente ritiene che la lex mitior debba essere non solo formalmente valida, ma debba anche, sul piano sostanziale, rispettare i valori espressi dalla Carta Costituzionale. Ne discende che non si può applicare retroattivamente una norma costituzionalmente illegittima. In tal caso, prevarrà il principio di cui all’art. 136 Cost. comma 1 e all’art. 30, co. 3, l. 87/1953, in virtù del quale la legge dichiarata incostituzionale non può essere più applicata a partire dal giorno successivo a quello della sentenza.
Viceversa, il caso oggetto della presente disamina attiene ad una norma aggravante, ossia ad una norma non incriminatrice (caso principe la sorte dei giudicati di condanna che avevano già dato applicazione all’aggravante di clandestinità, ex art. 61, n. 11bis, c.p., dichiarata incostituzionale). Pertanto, tale norma sanzionatoria fuoriesce dall’ambito di applicazione dell’art. 673 c.p.p.
Ebbene, l’orientamento giurisprudenziale prevalente, confortato da due pronunce della Suprema Corte a Sezioni Unite, rispettivamente del 2012 e del 2014 (come sopra citata), se, da un lato, reputa che la norma di cui all’art. 673 c.p.p. non si presta ad un’interpretazione volta a scindere un solo capo di accusa o a risolvere il giudicato formale in ordine ad aspetti solo sanzionatori o circostanziali; dall’altro, ancor di più, afferma che è possibile impedire l’esecuzione di quella parte di sentenza di condanna relativa alla porzione di pena derivante dall’applicazione della norma aggravata dichiarata incostituzionale. Il che si verifica con l’applicazione della disciplina generale degli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale.
Ora, è noto che la sentenza che accerta e dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma ha una portata vincolante ex tunc, così come è implicitamente deducibile dall’art. 136 Cost. ed è espressamente affermato dal comma 4 dell’art. 30 delle Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale (l. 87/1953). Ai sensi della norma da ultimo citata, infatti, si dispone che “quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata dichiarata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali”.
Dal vaglio analitico della norma appena prospettata si evince che mentre l’art. 673 c.p.p. fa riferimento ad una norma che deve prevedere un autonomo titolo di reato, viceversa, l’art. 30, co. 4, l. cit., si riferisce a qualsiasi norma penale anche non istitutiva di fattispecie penale e, di conseguenza, anche a norme sanzionatorie, in specie, aggravanti. Quanto sin qui prospettato trova a sostegno un argomento letterale nella locuzione di cui allo stesso comma 4, ai sensi del quale vi è il divieto di dare esecuzione alla condanna pronunciata “in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale”. Ne discende, dunque, la non eseguibilità della porzione di pena, inflitta dal giudice, in applicazione della circostanza aggravante dichiarata incostituzionale.
D’altronde, tale interpretazione è quella più conforme con l’art. 3 Cost., che impedisce discriminazioni irragionevoli, nonché con l’art. 25, comma 2 Cost., in forza del quale il soggetto può essere punito solo per la sua condotta e non, come nel caso di specie della clandestinità, per sue qualità personali. Ancor di più, la ricostruzione proposta è conforme ai principi desumibili dall’art. 27 Cost.: personalità, rimproverabilità e proporzionalità. Questi ultimi, infatti, attengono alla funzione della pena non solo al momento della sua irrogazione ma anche per tutto il tempo della sua esecuzione.
Per completezza, pare opportuno menzionare, in ordine al rapporto tra principio di retroazione favorevole e pena illegittima in grado di erodere il principio dell’intangibilità del giudicato, un recente arresto della Suprema Corte sull’attenuante della lieve entità nel reato di sequestro a scopo di estorsione.
Pur trattandosi di una circostanza attenuante, la ratio della pronuncia in esame è la stessa di quelle inerenti l’illegittimità di una norma sanzionatoria. In tal senso, data l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p. nella parte in cui non prevede un’attenuante speciale per i fatti di lieve entità, analoga a quella prevista per il reato di sequestro di persona a scopo di terrorismo o eversione, il soggetto condannato ex art. 630 c.p. può chiedere al giudice dell’esecuzione di rideterminare la pena, qualora sussistano i presupposti per l’applicazione della predetta attenuante. Alla luce delle superiori argomentazioni, i giudici della Corte di Cassazione ritengono doverosa, ove ne ricorrano le condizioni, la rideterminazione della pena in melius, nonché affermano che il giudice dell’esecuzione deve verificare la sussistenza dei requisiti al fine di applicare la lex mitior, restando, però, vincolato, alle risultanze della fase di cognizione.
Alla luce delle superiori argomentazioni, pare di poter concludere che il principio dell’intangibilità del giudicato ha un ruolo centrale nel processo civile, ove la controversia si svolge tra due parti private, i cui rapporti devono essere definiti con certezza anche al fine di tutelare i terzi ai quali vengano trasferiti i diritti riconosciuti alle parti.
Nel processo penale, però, se è vero che il giudicato garantisce il diritto fondamentale del ne bis in idem, non si può dubitare neanche che la modificabilità del giudicato in senso favorevole a seguito della retroazione di una lex mitior (abrogatrice o sanzionatoria, in esame quella aggravante, dichiarata costituzionalmente illegittima) è espressione della tutela dei diritti fondamentali del condannato, tra i quali, in primis, quello di libertà personale.
