I criteri di successione delle leggi penali in relazione alla nuova fattispecie del c.d. revenge porn
I criteri di successione delle leggi penali in relazione alla nuova fattispecie del c.d. revenge porn
SI PROCEDA CON LO SVOLGIMENTO DELLA TRACCIA
Le pericolose dinamiche innescate dai nuovi mezzi di produzione e di diffusione delle immagini attraverso le reti di telecomunicazione, che i giudici, per parecchi anni, hanno tentato faticosamente e con scarsi risultati di arginare attraverso il ricorso alle fattispecie penalmente previste, hanno spinto il legislatore a mettere mano ad un disegno di legge volto a contrastare la violenza di genere, noto come “codice Rosso”.
La novità più significativa del predetto Codice è l’introduzione, nel codice penale, dell’art 613ter, rubricato «diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti». La norma, in sostanza, introduce una nuova fattispecie incriminatrice ( c.d. revenge Porn) che punisce coloro che divulgano, per vendetta, e in maniera non consensuale, immagini intime raffiguranti l’ex partner. La disposizione prende atto delle tristi vicende riportate dalla cronaca (in primis il caso Sarti e quello Tiziana Cantone) nelle quali emerge come il mezzo telematico sia ormai in grado di influenzare fortemente la nostra vita di relazione, sia essa amicale o sentimentale. Invero, proprio la pericolosità della rete, per la potenzialità che esprime in termini di diffusione e condivisione dei contenuti nel web ( c.d. viralità), ha dato la stura alla pratica della c.d. vendetta sessuale, consistente della diffusione o cessione via internet di immagini a contenuto sessualmente esplicito dell’ex partner a soli scopi vendicativi.
Prima dell’introduzione dell’art 612 ter c.p. la condotta in questione veniva fatto ricadere, per quanto possibile, in differenti fattispecie penali, con la conseguente problematica per il giudice di dover configurare, a seconda dei casi, un concorso apparente di norme ovvero un concorso formale di reati. Invero, era apparso da subito evidente come la vittima della c.d. vendetta sessuale non potesse trovare adeguata tutela nelle sole disposizioni poste a tutela della privacy ( art 167 dlgs 196/2003), non solo per la forte vulnerazione della libertà morale che la condotta di revenge porn suscita nella persona offesa, ma anche e soprattutto per la pericolosità della condotta stessa che si pone in rapporto di continuità con la fattispecie di atti persecutori di cui all’art 612bis. C.p., potendosi la divulgazione e condivisione di immagini o video sessualmente espliciti dell’ex partner tranquillamente inserire in un disegno criminoso di tipo stalkerizzante. Ciò ha portato il legislatore a collocare il nuovo reato all’interno deltitolo XII, Capo I, sezione III, del codice penale, quindi all’interno dei “delitti contro la libertà morale”, immediatamente dopo lo stalking.
Trattandosi, tuttavia, di una condotta plurioffensiva, che lede non soltanto la libertà dell’individuo di autodeterminarsi ma anche altri beni giuridici quali “ l’onore sessuale”, la reputazione, la privacy e talvolta, anche l’integrità fisica ( quando tali condotte sono tali da compromettere lo stato di salute fisica della vittima), la vendetta sessuale veniva soventemente fatta rientrare in diverse possibili incriminazioni quali la diffamazione ( art595c.p.) lo stalking (612bis c.p.) o il trattamento illecito dei dati personali ( art 167 dlsg 196/2003).
La continuità della disposizione di nuovo conio rispetto alle predette fattispecie ( specie l’art 612ter c.p.) pone, come vedremo, l’annosa questione della successione delle leggi penali nel tempo. Prima di soffermarci sulla questione temporale, però, è opportuno analizzare funditus il nuovo articolo 612 ter c.p..
La norma di nuovo conio recita: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000.
La stessa pena si applica a chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento.
La pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici.
La pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza.
Il delitto è punito a querela della persona offesa. Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi. La remissione della querela può essere soltanto processuale. Si procede tuttavia d’ufficio nei casi di cui al quarto comma, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio».
Orbene, la disposizione prende in considerazione due ipotesi specifiche, soggette al medesimo trattamento sanzionatorio, consistenti entrambe nella condotta di invio, cessione, pubblicazione e diffusione di immagini/video dal contenuto sessualmente esplicito; tali ipotesi, tuttavia, si differenziano sotto il profilo delle modalità con cui il soggetto agente è venuto in possesso dell’ immagine divulgata.
Il primo caso prende in considerazione l’ipotesi che il soggetto agente abbia egli stesso contribuito alla realizzazione delle immagini/video o le abbia egli stesso “ sottratte”; il secondo caso riguarda invece l’ipotesi in cui il diffusore abbia ricevuto o acquisito le immagini in altro modo. Tale distinzione rilava ai fini dell’identificazione dell’elemento soggettivo del reato giacchè nel secondo caso è necessario, ai fini della configurazione della fattispecie di reato de qua, il dolo specifico. In altre parole, è necessario che che colui che ha ricevuto il materiale, lo divulghi al fine specifico di recare un nocumento ai soggetti cui il contenuto dell’immagine o video si riferisce.
Il legislatore elenca, poi, una serie molto eterogenea di condotte atte ad integrare la fattispecie penale che si pongono tra loro in rapporto di alternatività. Le condotte consistenti nell’ “inviare, consegnare e cedere” fanno riferimento al trasferimento, non necessariamente attraverso la rete, dell’immagine o video ad una persona determinata ( si pensi all’invio dell’immagine al nuovo partner o al datore di lavoro della persona ritratta allo scopo di pregiudicare i rapporti, rispettivamente, affettivi e lavorativi). Anzi, spesso e volentieri il processo di diffusione dell’immagine o del video ha origine proprio da una singola cessione ad una determinata persona, la quale a sua volta la divulga, dando origine ad un vortice di condivisioni del contenuto dal carattere virale.
La pubblicazione, invece, ricorre nei casi in cui le immagini o i video vengano “postati” su siti pornografici, social network e su altre piattaforme online.
Infine, la diffusione consiste nella distribuzione del contenuto ad un’ampia platea di destinatari ( si pensi agli inoltri nelle chat di messaggistica istantanea o nelle mailing list ).
Particolare attenzione merita anche l’oggetto della condotta punita, individuato dal legislatore nelle “immagini o video a contenuto sessualmente esplicito” che vengano divulgate in assenza di consenso della persona offesa. I maggiori dubbi interpretativi si annidano attorno al concetto di “sessualmente esplicito”, giacchè riconoscere siffatta connotazione al contenuto dell’immagine consente di dare rilievo giuridico solo a determinate immagini dal contenuto chiaro e osceno. In particolare, secondo la giurisprudenza, per sessualmente esplicite si intendono quelle immagini che siano idonee ad eccitare le pulsioni erotiche del fruitore, sicché in esse vanno ricomprese non solo le immagini raffiguranti amplessi ma anche corpi nudi con i genitali in mostra. Non sono, invece, ritenute a contenuto sessualmente esplicito le immagini ritraenti persone in costume da bagno, in atteggiamenti ammiccanti o comunque indossanti abiti succinti.
Questa interpretazione risulta, che restringe significativamente l’ambito di applicazione della norma, risulta maggiormente ossequiosa del principio di sufficiente determinatezza della fattispecie penale che, in quanto corollario del più ampio principio di legalità, evita valutazioni giudiziarie arbitrarie e discordanti circa le condotte da incriminare.
L’esplicita connotazione sessuale, poi, non è l’unico requisito richiesto con riguardo alle immagini e ai video. Occorre, infatti, che essi siano stati creati in un contesto di riservatezza nel quale sarebbero rimasti se non fosse intervenuta una delle condotte tipiche.
Altro elemento rilevante ai fini della commissione del reato di revenge porn è rinvenibile nella circostanza che il fatto venga commesso “senza il consenso delle persone rappresentate”, cioè in assenza del consenso espresso, liberamente prestato e non viziato (da errore, violenza o dolo), dell’avente diritto.
In generale, in merito all’elemento del consenso richiamato dalla norma in discorso, secondo la giurisprudenza consolidata, ai fini della validità, questo deve essere manifesto, libero, attuale e prestato da una persona capace d’intendere e di volere. Deve, inoltre, avere ad oggetto un diritto disponibile. Come noto, il consenso dell’avente diritto costituisce una causa di giustificazione prevista dall’art. 50 c.p., la quale elimina il carattere antigiuridico del fatto tipico, “giustificandolo” e rendendolo conforme all’ordinamento. Nel delitto di revenge porn, la mancanza del consenso costituisce un elemento oggettivo strutturale necessario al configurarsi della fattispecie criminosa: per tale ragione è possibile affermare che la predetta scriminante non è compatibile con il reato in commento.
Ancora, sempre in relazione al requisito della mancanza del consenso, viene in rilievo un secondo nodo interpretativo, vale a dire il problema della revoca del consenso in un momento successivo al perfezionarsi della fattispecie in esame. Si consideri, infatti, il caso in cui la persona offesa presti inizialmente il proprio consenso per poi cambiare idea, negando qualsiasi autorizzazione e tutto ciò successivamente alla condivisione su larga scala di immagini o video che la riguardano. Il soggetto attivo sarà comunque punibile? Il quesito va risolto sul piano interpretativo, pertanto, solo la concreta applicazione della norma da parte dei Tribunali nazionali potrà fornire una risposta adeguata.
Si discute, inoltre, se sia configurabile, ai sensi degli att.50 e 59, comma 4 c.p. il consenso putativo che ricorre laddove il soggetto agente abbia erroneamente supposto il consenso della persona ritratta.
Anche in tali ipotesi sarà delicato compito del Giudice di merito valutare, secondo il suo prudente appressamento, i casi in cui, secondo comune esperienza e in base all’atteggiamento concreto, il soggetto agente possa essere scusato per aver fatto erroneo affidamento su un consenso mai prestato dalla persona offesa. Sicuramente, nel delitto in questione, si tratterà di ipotesi marginali, in quanto bisognerà dimostrare, in giudizio, di esser stati influenzati in modo tale da indurre plausibilmente in errore una persona media.
Il secondo comma dell’articolo 612-ter c.p. prevede, poi, che la medesima pena venga applicata a colui che, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento.
In sostanza la disposizione estende la responsabilità penale a quei soggetti che, avendo ricevuto o comunque acquisito l’immagine o il video a sfondo sessuale, lo condividino o lo diffondino, sempre senza il consenso della persona offesa, con lo specifico fine di arrecare un danno alla stessa. Si tratta, in sostanza, dei c.d. distributori secondari, ossia di coloro che avendo ricevuto il materiale da altri, a loro volta, lo diffondano, rendendolo virale. Il comma fa riferimento al fenomeno sociale, ampiamente diffuso nella popolazione giovanile, del cd. “sexting”, che prende atto delle rapide dinamiche con cui i contenuti sessualmente espliciti vengono diffusi in rete. Il sexiting , in particolare, consiste nello scambio di messaggi sessualmente espliciti, con foto o video che mostrano nudità od atti di autoerotismo che, seppure inizialmente limitati ad una stretta cerchia di persone, rischiano di essere diffuse in rete con grave danno per la riservatezza della persona ritratta. A tal fine, la Corte di Cassazione, recentemente, ha specificato che nel caso di immagini autoprodotte ( c.d selfies) ritraenti minori e divulgate con mezzi telematici, non possa trovare applicazione la disposizione prevista in tema di pedopornografia minorile di cui all’art 600ter c.p., dovendo piuttosto trovare applicazione la disposizione di cui all’art 612ter c.p.. Tale conclusione, tuttavia, ha generato una sostanziale, quanto critica, parità di trattamento sanzionatorio nei casi di offesa a vittima minorenne e vittima maggiorenne, ponendosi in tendenziale dissonanza con l’impianto normativo penalistico che normalmente punisce i reati in danno di soggetti minorenni con pene più severe.
I successivi momenti di diffusione del contenuto da parte dei distributori secondari hanno una connotazione penale anche se i diffusori, in questo caso, non contribuiscono alla realizzazione del contenuto osceno, ma si limitano alla sua acquisizione e divulgazione in danno della persona offesa. Quello che caratterizza la condotta “successiva” ai fini della punibilità è il dolo specifico, consistente nel deliberato fine di arrecare nocumento alla vittima.
Dalla lettura della norma emerge chiaramente una certa continuità, oltre che con la fattispecie di cui all’art 612bis c.p., anche con il reato di cyber bullismo ( se teniamo in considerazione i mezzi di divulgazione adoperati e l’età dei soggetti coinvolti) : infatti, anche nel cyber bullismo la diffusione via web è idonea ad innescare una condivisione virale delle immagini o dei video, arrecando danni spesso irreparabili per la persona offesa.
In questo senso, la forte incisività della disposizione di cui al comma 2 dell’art 612ter c.p., in punto di sanzione, si prefigge certamente una funzione deterrente degli reati attinenti la sfera sessuale commessi a mezzo internet.
Infine, gli ultimi due commi dell’art 612ter ( 3° e 4° comma) prevedono degli aggravamenti di pena ( mutuate acriticamente dalla disposizione di cui all’art 612bis c.p.) nei casi in cui il reato sia commesso dal coniuge, ancorché separato o divorziato, ovvero da persona che è o è stata legata alla persona offesa da una relazione affettiva ovvero il reato sia commesso in danno di una persona in condizioni di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza. Costituisce, altresì, un’aggravante l’utilizzo di strumenti informatici o telematici (c.d. aggravante social) nell’esercizio della condotta delittuosa.
Le prime due aggravanti, basandosi su un rapporto di tipo affettivo/ sentimentale, rappresentano la chiara manifestazione della violenza di genere che il codice rosso si prefigge di contrastare. L’aggravante dell’uso dei mezzi informatici, invece, suscita molte perplessità derivanti dalla considerazione che l’utilizzo delle tecnologie digitali, in base alla casistica, rappresenta il mezzo abituale di divulgazione dei contenuti a sfondo sessuale a danno della vittima, e non una semplice aggravante. Pertanto le ipotesi più comuni di revenge porn, che si concretizzano nella divulgazione delle immagini/video attraverso un semplice click, nascono già, ab origine, come ipotesi aggravate, configurandosi diversamente la fattispecie base solo nella rara quanto improbabile ipotesi di divulgazione cartacea dell’immagine.
La disposizione mostra, poi, notevoli punti di contatto con la fattispecie di stalking aggravato dall’uso della telematica (cyber stalking), con la sostanziale differenza che, mentre nello stalking la condotta persecutoria può realizzarsi in diversi modi e solo eventualmente con l’uso della telematica, nel reato di revenge porn l’uso della telematica, seppur configurato in termini di aggravante, risulta il normale strumento di consumazione della condotta. Inoltre, mentre lo stalking, ai fini della configurabilità della fattispecie, necessita due o più condotte penalmente rilevanti, il revenge porn si configura anche al ricorrere di una sola condotta.
Un’altra aggravante di non chiara interpretazione è quella della condotta realizzata in danno di una donna in stato di gravidanza. Tale aggravante , mutuata dalla disposizione di cui all’art 612bis c.p. non ha un chiaro intento, giacchè, mentre nello stalking lo stato di turbamento psicologico e di ansia può danneggiare il corso della gravidanza stessa, non sarebbe rinvenibile nel revenge porn una simile ratio. Inoltre, non è chiaro se lo stato di gravidanza debba sussistere al momento della creazione del materiale sessualmente esplicito o ( più logicamente) al momento di condivisione dello stesso, in modo da arrecare stress alla donna. Non è poi chiaro se, dal punto di vista psicologico, ai fini della configurazione dell’aggravante, il soggetto agente debba essere o meno a conoscenza dello stato interessante della vittima. Tale condizione psicologica è facilmente rilevabile nello stalker che mantiene un contatto continuo con la vittima delle sue condotte persecutorie, ma non già nel divulgatore, che può consumare la condotta vendicativa in un unico momento e anche a distanza di tempo, e quindi ignorando del tutto le condizioni attuali della vittima.
Appare, invece, coerente con la funzione della norma l’aggravante prevista per l’ipotesi in cui la condotta sia tesa ad offendere persone in condizione di inferiorità fisica o psichica, considerato che sono spesso proprio tali soggetti quelli più facilmente indotti a creare e inviare i contenuti intimi, a chi, senza il loro consenso, poi li divulga diffondendoli in rete. Non sono previste aggravanti, invece, nel caso in cui il soggetto ritratto in foto o in video sia un minore, ricorrendo in tali casi l’impianto normativo predisposto dal legislatore in tema di pedopornografia.
Orbene, analizzata la fattispecie di nuovo conio è importante capire quale sia il rapporto normativo del nuovo art 612ter c.p. rispetto alle altre condotte illecite con cui esso pare possedere una diretta continuità criminale; tale continuità è deducibile anche dalla clausola di sussidiarietà che dà l’incipit alla disposizione.
Quanto al rapporto con lo stalking di cui all’art 612bis c.p., è possibile ipotizzare un concorso tra le due fattispecie giacchè i beni giuridici protetti dalle rispettive norme incriminatrici non sono del tutto sovrapponibili. In particolare, mentre il delitto di stalking, costituendo un reato di danno, di tipo abituale che si compendia in una serie di atti lesivi, tra loro cumulativi o anche solo alternativi, è diretto a salvaguardare la persona contro un “turbamento dell’equilibrio mentale”, la nuova fattispecie, non solo può realizzarsi attraverso un’unica condotta ma, come già accennato, tende a proteggere una pluralità di beni giuridici tra cui, oltre alla libertà morale, anche la reputazione e la riservatezza.
Anche riguardo alle fattispecie di cui agli artt. 595 c.p. (diffamazione) e 167 del codice della privacy (trattamento illecito dei dati personali) la Corte ha confermato la configurabilità del concorso tra i reati, confermando che la clausola di riserva che impone l’applicabilità del più grave reato impone che il bene giuridico tutelato dalle disposizioni sia essenzialmente lo stesso. Nelle fattispecie di cui all’art. 595 c.p. e D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 167 i beni giuridici tutelati non sono sovrapponibili infatti, nel delitto di diffamazione il bene giuridico si identifica, nella reputazione, che coincide con la considerazione, in relazione al sentire del momento storico, di cui la persona gode nell’ambiente sociale ed attiene, quindi, all’aspetto esteriore dell’individuo, che ha diritto a godere, appunto, di un certo riconoscimento sociale; nel delitto di trattamento illecito di dati personali, il bene giuridico si identifica, invece, nella riservatezza, che coincide con il diritto dell’individuo a preservare la propria sfera personale dalle attenzioni di quanti non abbiano titolo per ingerirsi in essa ed attiene, quindi, all’aspetto interiore dell’individuo, che ha diritto a proteggersi dalle indiscrezioni altrui.
Desta maggiori difficoltà il rapporto tra pornografia minorile ex art 600ter c.p. e revenge porn di cui all’art 612ter c.p.. Occorre, però, fare una distinzione tra le diverse ipotesi configurabili.
In particolare, qualora il materiale scambiato coinvolga minori degli anni diciotto e venga realizzato direttamente dal soggetto agente, ovvero per finalità di commercio, la clausola di sussidiarietà contenuta nel primo comma dell’art. 612-ter c.p. imporrà l’applicazione del più grave reato, quindi dei commi primo e secondo dell’art. 600-ter c.p. Maggiori difficoltà sorgono, invece, in ordine ai comportamenti di distribuzione, divulgazione, o cessione di materiale pedopornografico, per i quali i commi terzo e quarto dell’art.600-ter c.p, prevedono una pena inferiore rispetto alla nuova fattispecie: in tale caso, pur non potendosi invocare la clausola di sussidiarietà, con la relativa assorbenza verso la fattispecie punita con maggior rigore, si ritiene applicabile, in base al principio del favor rei, la norma più favorevole, che risulta essere comunque l’art. 600-ter c.p. commi 3 e 4 .
Chiariti i rapporti tra la norma di nuovo conio e le altre fattispecie penali, si può notare come le maggiori criticità apportate dall’art 612ter c.p. riguardino la disciplina intertemporale, specie quando la condotta si manifesti in tempi differenti e in maniera reiterata.
Posto che la fattispecie di nuova incriminazione non risulta applicabile ai fatti antecedenti alla sua entrata in vigore, stante il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole, resta da risolvere l’annoso problema della disciplina applicabile a quelle condotte multiple che hanno avuto un incipit prima dell’entrata in vigore della disposizione ma che si sono protratte o concluse sotto il vigore della nuova norma. L’individuazione della disciplina applicabile deve partire necessariamente dall’analisi dell’art 2 del c.p. e dalle norme Costituzionali nelle quali tale disposizione trova ancoraggio.
In particolare, l’art 25, comma 2 Cost. sancisce, tra i corollari del principio di legalità, il principio di irretroattività delle norme penali sopravvenute sfavorevoli al reo. In forza di tale disposizione, le norme incriminatrici possono trovare applicazione solo con riferimento a fatti accaduti dopo la loro entrata in vigore, non potendo le stesse retroagire per punire comportamenti che, nel momento in cui sono stati tenuti, non costituivano reato.
La ratio del principio di irretroattività sfavorevole delle norme penali è da riscontrare nell’esigenza di garanzia del soggetto, nel momento in cui costui faccia una preliminare valutazione delle conseguenze, anche eventualmente penali, dei propri comportamenti. A tale principio si connette quello della prevedibilità delle decisioni giudiziarie, secondo cui ognuno, al momento del fatto commesso, deve avere la possibilità di prevedere ragionevolmente che il fatto posto in essere possa essere considerato penalmente illecito.
Al pari della disposizione costituzionale, anche il codice penale sancisce il principio di irretroattività sfavorevole delle leggi penali. L’art 2, comma 1 c.p. prevede, in linea con l’art.25 Cost., che nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge vigente nel momento in cui è stato commesso, non costituisce reato; inoltre, nei commi successivi stabilisce l’ulteriore principio di retroattività delle norme penali sopravvenute che siano favorevoli al reo, con la precisazione che, se vi sia stata condanna per un fatto commesso all’epoca della vigenza della norma sfavorevole, cessano gli effetti penali della medesima.
Ciò premesso, in dottrina e giurisprudenza ci si è posti il problema di riconoscere base costituzionale all’art 2 c.p., poiché solo il principio di irretroattività sfavorevole è stato espressamente costituzionalizzato all’art 25 Cost.; diversamente, il principio di retroattività della norma favorevole al reo, trova fondamento esclusivamente nell’art. 2 c.p.. Sul tema, come è noto, è intervenuta la Corte Costituzionale, la quale ha chiarito che i due principi rispondono a logiche distinte, la cui base costituzionale è altrettanto diversa. Infatti, il principio di retroattività favorevole, diversamente da quello di irretroattività sfavorevole, risponde ad esigenze di uguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art.3 Cost, al fine di evitare l’applicazione di un certo trattamento penale ad un fatto che, in seguito ad un mutamento di valutazioni, la legge sanziona in modo più mite o considera penalmente lecito. La Consulta, inoltre, ha specificato i confini del principio di retroattività favorevole, affermando che, poiché basato sull’esigenza di ragionevolezza, il medesimo può essere derogato dal legislatore ordinario, a differenza del principio di irretroattività sfavorevole, che invece è sempre inderogabile. Tuttavia, le deroghe al principio di retroattività favorevole sono ammesse a condizione che siano sufficientemente giustificate da esigenze di tutela di interessi aventi rango e rilievo almeno pari a quelli che sottendono allo stesso principio derogato.
Tale tematica si è arricchita ulteriormente a seguito dei contributi forniti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. L’art 7 della CEDU consacra, infatti, il principio di irretroattività sfavorevole della legge, senza però riconoscere in modo espresso il correlato principio di retroattività delle norme penali di favore. Nonostante ciò, con il noto caso Scoppola, la lettura della norma è stata integrata dalla giurisprudenza della Corte EDU nel senso di ritenere che l’art 7 CEDU, ancorchè in modo implicito, riconosce non soltanto il principio di irretroattività sfavorevole della legge, ma anche il principio di retrodatazione favorevole, il quale, dunque, assurge al rango di principio fondamentale del diritto penale.
Conseguentemente a tale interpretazione, si è ritenuto che nell’ordinamento italiano, il fondamento costituzionale del principio di retroattività favorevole sia da rinvenire non soltanto nell’art 3 della Costituzione in riferimento ai principio di uguaglianza e ragionevolezza, quanto piuttosto nell’art 117 Cost, che impone il vincolo derivante dagli obblighi internazionali.
In ordine ai limiti al principio di retroattività favorevole, il comma 4 dell’art 2 c.p. prevede che l’intervento della sentenza irrevocabile di condanna non permetta l’applicazione della disciplina favorevole sopravvenuta. In sostanza, la retroattività incontra un limite nel principio di intangibilità del giudicato, secondo il quale la decisione contenuta nella sentenza non può essere rimessa in discussione una volta che sia passata in giudicato, in ragione dell’esigenza di certezza e stabilità dei rapporti giuridici. Si tratta, però, di un principio a cui non è riconosciuto valore assoluto ma relativo, così come si desume dallo stesso art. 2 c.p. che, ai commi 2 e 3, ne ammette la deroga nei casi in cui sia intervenuta una disposizione abrogativa o che commuti la pena detentiva in pena pecuniaria ovvero una declaratoria di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice ai sensi degli art 2 co, 2 c.p. e 673 c.p.p..
Alla luce di quanto affermato, si può facilmente intuire come l’art 612ter c.p., introducendo una nuova fattispecie penale incriminatrice, non possa trovare applicazione nei casi in cui il fatto sia commesso prima dell’entrata in vigore della disposizione stessa e sia realizzato attraverso un’unica condotta penalmente rilevante ( si pensi ad esempio ad una sola condivisione dell’immagine a contenuto sessualmente esplicito).
Invero, nel caso di specie non potrebbe trovare applicazione nemmeno lo stalking aggravato dall’uso dei mezzi telematici, il quale richiede per la sua configurabilità, come risaputo, la reiterazione della condotta criminosa ( ossia la consumazione di due o più condotte). Dunque, la fattispecie perfezionatasi con un’unica condotta e prima dell’entrata in vigore della disposizione di cui all’art 612ter, seppur integrante il reato di revenge porn, non può essere sanzionata ai sensi dell’art 612ter c.p., non potendo gli effetti della disposizione agire retroattivamente e contra reum. In tal caso, il problema della successione tra norme penali è solo falsamente posto, stante la differenza tra la fattispecie contemplata dall’art 612ter e quella prevista dal 612bis c.p. aggravata dall’uso della telematica.
A diverse conclusioni deve giungersi nel caso in cui le condotte dello stesso agente siano reiterate nel tempo e siano perciò punibili, prima dell’entrata in vigore dell’art 612ter, ai sensi dell’art 612bis con l’aggravante dell’uso telematico. In tali casi le disposizioni regolano le medesime condotte, ponendo un problema di successione tra norme ex art 2 c.p. Occorrerà, pertanto, che l’interprete verifichi quale sia la disciplina meno grave applicabile, in ossequio al principio del favor rei. Occorre precisare, a tal fine, che la giurisprudenza ha ritenuto reiterata la condotta consistente nella condivisione, nello stesso momento, dell’immagine o video a sfondo sessuale su diverse piattaforme telematiche ( es. facebook, wathapp, messanger ecc ecc).
Non è infine chiaro quale sia la disciplina applicabile a condotte reiterate che si consumino in parte sotto il vigore della vecchia disciplina e in parte sotto il vigore della disposizione di nuovo conio, ponendosi a tal fine l’ulteriore problema di individuare il momento consumativo del reato.
In conclusione, alla luce di quanto affermato, risulta chiaro che l’utilità della disposizione di cui all’art 612ter c.p. rilevi esclusivamente laddove la condotta sia unica, giacchè tale condotta, prima dell’introduzione della nuova norma, non era sanzionata né sanzionabile, non potendo la stessa ricadere nella disposizione di cui all’art 612bis aggravato dall’uso della telematica, che richiede , invece, per la sua configurabilità, condotte multiple e reiterate.
