LA NOZIONE DI GIUDICATO A FORMAZIONE PROGRESSIVA E IL RAPPORTO CON UNA SOPRAVVENUTA DISCIPLINA COMUNITARIA

LA NOZIONE DI GIUDICATO A FORMAZIONE PROGRESSIVA E IL RAPPORTO CON UNA SOPRAVVENUTA DISCIPLINA COMUNITARIA

Pubblicato il 16/03/2016 autore Eleonora Zavagli

La traccia impone di esaminare il rapporto tra il giudicato a formazione progressiva (nozione quasi sconosciuta in dottrina ma invalsa in giurisprudenza e definitivamente sdoganata dal Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 2/13) e una sopravvenuta disciplina comunitaria, in modo da saggiarne, a seconda dell’ampiezza che si vuole concedere a tale nozione, l’effettivo ambito applicato.

Prima di verificare il rapporto tra di essi esistente, è necessario anticipare come nel codice del processo amministrativo manchi una nozione di giudicato, risultando pertanto necessario -tramite il c.d. rinvio esterno reso possibile dall’art. 39 c.p.a.- il rimando a due norme civilistiche ovvero l’art. 324 c.p.c. relativo al giudicato in senso formale e l’art. 2909 c.c. nell’accezione di giudicato in senso sostanziale e da leggere come due facce della medesima medaglia.

Trasponendo questi concetti nell’ambito amministrativo (e preliminarmente evidenziandosi come non tutte le sentenze del giudice amministrativo siano in grado di acquistare autorità di cosa giudicata dovendosi escludere quelle meramente interlocutorie e quelle in rito) è allora evidente come passino in giudicato le sentenze del Tar per le quali non è più proponibile l’appello (sia perché i termini sono scaduti sia perché le questioni sono state rigettate) e le sentenze del Consiglio di Stato per le quali non è più proponibile il ricorso in Cassazione.

Se il giudicato si caratterizza per una serie di limiti oggettivi (non travolgendo provvedimenti differenti a meno che non si rivelino prodromici) e soggettivi (valendo solo nei confronti dei soggetti partecipanti/messi in condizione di partecipare) quello che rileva, ai fine del tema in oggetto, è l’analisi degli effetti che conseguono al giudicato: l a dottrina e la giurisprudenza ne evidenziano tre diverse tipologie che meritano esaminare.

Si pensi a quello costitutivo (da intendersi come eliminazione del provvedimento annullato e quindi ripristino della situazione quo ante, anche se sussiste un ampio potere del giudice di plasmare tali effetti essendo possibile un annullamento ex nunc), a quello preclusivo (in senso negativo quale non ri-proponibilità di un nuovo giudizio sulla medesima questione e nell’accezione positiva quale vincolo per il giudice negli ulteriori giudizi) ma soprattutto a quello conformativo.

Questi ultima tipologia di effetti merita una precisazione.

Si tratta dell’obbligo -per la P.A. raggiunta dalla sentenza- di adeguare la propria futura azione alla statuizione ivi contenuta per conformare l’esercizio del potere (ricordando sempre come nell’ambito amministrativo -e dunque a differenza dell’ambito civilistico- il giudicato copre il dedotto ma non il deducibile).

Il principale strumento previsto dal codice del processo amministrativo per ottenere tale tipo di effetto è il giudizio di ottemperanza, disciplinato dall’art. 112 e seguenti: trattasi della principale ipotesi di giurisdizione estesa al merito, basata sul principio della doverosità dell’esecuzione amministrativa e che si occupa sia dei provvedimenti passati in giudicato del g.o. e del g.a -tematica per noi rilevante- sia di atti comunque esecutivi.

Si tratta dunque del giudizio attraverso il quale vengono attuati i provvedimenti rimasti ineseguiti, sulla considerazione empirica in base alla quale i provvedimenti auto-esecutivi, nel mondo del law in action, sono numericamente limitati.

Il tema più contrastato e controverso -sia in dottrina sia in giurisprudenza- riguarda la natura giuridica di siffatto giudizio: ed è proprio in base alla tesi che si sceglie di privilegiare che si potrà dare risposta al quesito posto dalla traccia.

Il primo degli orientamenti sviluppatesi sostiene che il giudizio de quo avrebbe natura di mera esecuzione: per tale tesi l’attribuzione di una giurisdizione estesa al merito troverebbe ragion d’essere non nella necessità di ampliare i poteri del giudice a fini cognitori, ma nella possibilità di garantirgli poteri sostitutivi rispetto all’amministrazione che continua nel suo atteggiamento inerte.

Si tratta di una tesi nettamente minoritaria e che non ha avuto seguito.

La seconda tesi (che trae sostegno dalla recente presa di posizione circa la proponibilità per la prima volta in tale giudizio dell’azione risarcitoria) sposa la natura cognitoria, potendo dunque il giudizio concludersi con una sentenza che determini il contenuto del comportamento richiesto alla P.A. inopinatamente inadempiente.

La tesi allo stato maggioritaria (ed avallata dalla già citata Plenaria 2/13) sostiene però la natura mista del giudizio di ottemperanza, derivante dalla diversa consistenza e dalla differente natura della sentenza cui si accede: sicuramente cognitorio ed eventualmente esecutivo se la sentenza da ottemperare è del G.O. (come del resto previsto dall’art. 112 c.p.a.); certamente esecutivo e solo eventualmente cognitorio nel caso di sentenza del G.A..

Viene quindi espressis verbis riconosciuta la natura polisemica del giudizio de quo, al fine dichiarato di rendere effettiva la tutela ex art. 24 Costituzione.

E’ nel solco di questa ultima tesi che si inserisce la tesi del giudicato a formazione progressiva: si tratta di tematica particolarmente cara alla giurisprudenza sia per quanto riguarda l’ammissibilità/configurabilità della stessa concezione teorica sia per quanto riguarda l’effettiva sopravvivenza, nell’odierno ordinamento, di tale concetto.

Per tale tesi, si avrebbe pertanto un forte e corposo ampliamento dei poteri cognitori del giudice, ritenendosi che tale giudice possa integrare il dispositivo originario con statuizione non di mera esecuzione ma da intendersi come attuative latu sensu, arricchendo dunque il contenuto della sentenza da ottemperare.

Del resto, chi sostiene tale tesi, afferma come il giudizio di ottemperanza costituisca il caso più evidente ed icastico di giurisdizione nel merito, con possibile ricorso in Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione ex art. 111 co 8 Costituzione e 110 c.p.a. solo laddove il giudice si rifiuti di porre in essere i suoi compiti e non nel (difficilmente prospettabile) caso di eccesso di potere giurisdizionale, proprio perché i suoi poteri (o quelli del commissario ad acta dallo stesso nominato e non a caso considerato dall’art. 21 c.p.a. un ausiliario del giudice) sono molto penetranti, senza rischio di una sovrapposizione con la P.A.

Se è vero che il giudice dell’ottemperanza è stato definito dalla Plenaria del 2013 come il giudice naturale del giudicato, ovvero della conformazione dell’attività amministrativa successiva al medesimo nonché di tutte le obbligazione che da esso possono discendere, è allora chiaro come la valutazione dell’ effettiva ampiezza dei poteri di tale giudice (che sembrano oggettivamente ampi vista l’elencazione ex art. 114 n. 4 lettera a c.p.a.) si riveli il secondo passaggio fondamentale da compiere.

Premettendo come siano numerosi gli indici sintomatici che conducono a considerare tale concetto ormai inconfigurabile e recessivo, poiché i poteri dei giudice della cognizione sono già  essi stessi particolarmente cogenti (si pensi al rito sul silenzio ove è prevista la nomina di un commissario ad acta o agli artt. 121 ss c.p.a ove il giudice che annulla l’aggiudicazione dichiara l’inefficacia del contratto) le conseguente più interessanti emergono laddove sia stata medio tempore pronunciata una sentenza della Corte EU che abbia interpretato la normativa di riferimento (e oggetto della sentenza da far valere) come contraria al diritto europeo.

E’, del resto, il caso oggetto della ordinanza di rimessione alla Adunanza Plenaria: essendo stata emanata una sentenza contraria al diritto comunitario (nell’ipotesi specifica in tema di obbligo di gare d’appalti) è necessario capire se il giudicato sia da eseguire secondo il contenuto della sentenza di cognizione “originaria” o debba essere “nutrito” dei contenuti successivi, in specie dei principi e dei dicta emersi nel testo della sentenza della Corte Europea.

E’ una tematica che investe due principi diametralmente opposti: da un lato l’affidamento riposto dal consociato (non a caso, un tempo, configurandosi il dogma assoluto dell’intangibilità del giudicato, benchè mai costituzionalizzato) e dall’altro lato la leale cooperazione tra stati (che impone di adeguare la normativa interna al diritto comunitario).

Trattasi, ad una più attenta analisi, solo di un angolo prospettico diverso rispetto alla tematica della tenuta del giudicato interno rispetto al diritto comunitario: a seconda dell’ampiezza di tale concetto, diverse saranno le risposte ai due quesiti posti.

La prima problematica posta all’attenzione della giurisprudenza è stata risolta dalla Corte di Giustizia nelle sentenze Lucchini 07 e Olimpiclub 09: per esse il diritto comunitario osta alla presenza ed alla applicazione di un articolo -nel caso di specie il 2909 c.c.- che impedisce il recupero di aiuti di stato, da intendersi in senso ampio, illegittimi.

Sarà pertanto necessario rimettere in discussione il giudicato (che sarà tamquat non esset) non rispetto al rapporto definitivo (c.d. effetti interni)  ma nei confronti dei c.d. effetti esterni, vincolando il giudice nella decisione di altri giudizi tra le medesime parti.

E’ chiaro che se si considera il giudicato come una fattispecie a formazione progressiva, si assisterà ad una diversa perimetrazione dello stesso concetto, con la possibilità per il giudice di “lambire” e dunque provocare effetti diretti sul medesimo rapporto, fino ad ora ritenuto “salvo”.

La seconda questione attiene invece alla riesaminabilità da parte di un organo amministrativo di una precedente decisione che, passata in giudicato, risulti in contrasto con una sentenza della Corte Europea.

La Corte di Giustizia, che si è espressa nel 2014 e le Sezioni Unite, che hanno affrontato il problema nel 2015 (riprendendo i dettami delle sentenze Kuhne e Kempter) hanno sostenuto la possibilità di riaprire il processo (affermando, a latere, la mancanza di uno strumento simile all’art. 630 c.p.p. e dunque l’incostituzionalità della normativa per contrasto con gli artt. 117 co 1, 11 e 24 Costituzione).

Anche in tale situazione la possibilità di configurare un giudicato a formazione progressiva potrebbe risolvere il problema alla radice, potendo il giudice dell’ottemperanza implementare il contenuto ed evitare così l’eventuale riapertura di un processo per violazione di dettami (nelle more attuati).

Come sopra anticipato, si attende la sentenza del Consiglio di Stato nella sua massima composizione: sarà così possibile ottenere una risposta definitiva relativa alla attualità di tale concetto e, quindi, capire se sarà possibile tenere conto delle sentenze della Corte Europea che vadano ad arricchire i contenuti successivi di una precedente sentenza, impattando anche su una ulteriore questione ovvero se il giudicato deve sussistere al momento della proposizione della domanda o se può formarsi (per esigenze di economia processuale) anche nelle more del giudizio istaurato.