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L’abuso del diritto di accesso ai documenti amministrativi

 

TESTO TRACCIA

L’abuso del diritto di accesso ai documenti amministrativi

di Carmen Oliva

 SVOLGIMENTO DELLA TRACCIA

L’accesso gli atti amministrativi , disciplinato dagli artt. 22 e ss della L 241/90 ( accesso documentale e ordinario) integra un principio generale dell’attività amministrativa, volto a favorire la partecipazione e assicurare l’imparzialità e la trasparenza dei procedimenti e presuppone un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, collegata al documento di cui si chiede visione.

È ormai pacifico, secondo l’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale dell’art 24 comma 7 L. 241/90, che il diritto d’accesso debba essere sempre garantito qualora risulti necessario per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente, senza che l’amministrazione possa sindacare la pertinenza o la fondatezza delle azioni che l’interessato intenda intraprendere; sicche, sotto tale profilo è sufficiente che l’istante fornisca elementi idonei a dimostrare in maniera chiara e univoca la sussistenza di un simile interesse che ricolleghi la domanda di accesso ai documenti richiesti.

Ai sensi dell’art. 24, quindi, l’accesso va garantito qualora sia strumentale e funzionale a qualunque forma di tutela, giudiziale o stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’esercizio di un’azione giudiziale.

L’interesse all’accesso va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento da parte della P.A. in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti.

In linea di principio, dunque, l’amministrazione non può limitare il diritto d’accesso, se non per motivate esigenze di riservatezza.

In sostanza, il principio di fondo che regola la disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi è che il diritto di accesso rappresenta la regola, mentre il rifiuto rappresenta l’eccezione, da dimostrare sempre e comunque con chiara, esauriente e convincente motivazione.  Corollario di tale regola è che il silenzio serbato sulle istanze di accesso è un’ipotesi eccezionale, da circoscrivere ai limitatissimi ambiti di domande palesemente pretestuose, incerte, vaghe o emulative.

Si tratta di regole ispirate all’ormai mutato meccanismo burocratico, posto non più al di sopra del cittadino, ma al suo servizio.

Sul piano della legittimazione attiva, l’art 22, 1 co, L 241/90, pur riconoscendo il diritto di accesso a “chiunque vi abbia interesse” non ha inteso introdurre un’azione generalizzata diretta al controllo dell’azione amministrativa, tant’è che ha contestualmente definito siffatto interesse come finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.

L’interesse che legittima la richiesta di accesso, oltre ad essere serio e non emulativo, deve essere personale e concreto, ossia ricollegabile alla persona dell’istante in base ad un nesso specifico: occorre, cioè, che il richiedente intenda difendere una situazione di cui è portatore, qualificata dall’ordinamento come meritevole di tutela, non essendo sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento dell’attività amministrativa. Tuttavia, essere titolari di una situazione giuridicamente tutelata non è condizione unica e sufficiente perché l’interesse rivendicato possa considerarsi diretto, concreto e attuale; è necessario, altresì, che il documento cui si chiede di accedere sia collegato a quella posizione sostanziale di cui è impedito o ostacolato il soddisfacimento.

In applicazione ai richiamati principi ermeneutici, il diritto di accesso spetta non solo alle persone fisiche ma anche agli enti esponenziali di interessi diffusi. Al riguardo è pacifico che, salvo il caso di legittimazione conferita ex lege ( come ad esempio per le associazioni ambientalistiche) , l’accertamento della legittimazione delle associazioni portatrici di interessi diffusi deve avvenire in concreto, attraverso la verifica della sussistenza di una pluralità di indici, riferiti, in particolare, oltre che alle finalità statutarie, al grado di rappresentatività, alla minore o maggiore risalenza nel tempo dell’associazione, alle iniziative e azioni intraprese per la tutela degli interessi di cui la stessa si proclama portatrice, nonché al concreto e stabile collegamento con un dato territorio, tale da rendere localizzabile l’interesse esponenziale dell’associazione.

Deve aggiungersi che la titolarità degli interessi diffusi nei termini sopra evidenziati è condizione necessaria, ma non sufficiente, non potendo ricavarsi da essa un potere di vigilanza a tutto campo da esercitare a mezzo del diritto di acquisizione conoscitiva di atti e documenti che consentano le necessarie verifiche al fine di stabilire se l’esercizio del pubblico servizio possa ritenersi svolto secondo le prescritte regole di efficienza.

Perché il principio di trasparenza operi verso l’esterno, occorre anche per tali soggetti, un effettivo, attuale e concreto interesse alla conoscenza di atti che incidano in via diretta e immediata, e non meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi collettivi degli associati.

I soggetti nei cui confronti il diritto d’accesso è azionabile sono le amministrazioni dello Stato, comprese le autorità indipendenti, le aziende autonome, gli enti pubblici, nonché i concessionari di servizi pubblici, poiché l’attività del concessionario , quando si esplica nella gestione di interessi pubblici, rientra nell’ambito di applicazione dell’art 97 Cost. e quindi è soggetto alle regole della trasparenza e del buon andamento dell’amministrazione.

La natura del diritto d’accesso è stata oggetto di un forte dibattito, sin dall’introduzione della legge 241/90.

Con una storica Adunanza Plenaria del 1999 il Consiglio di Stato ha condiviso la tesi della configurabilità della posizione legittimante all’accesso in termini di interesse legittimo, sottolineando il collegamento della posizione del privato con l’interesse pubblico e facendo leva sulla struttura impugnatoria del giudizio.

La questione tuttavia è rimasta aperta, tanto che anche nella giurisprudenza successiva è facile rinvenire pronunce che propendono per la configurabilità del diritto d’accesso in termini di diritto soggettivo. Tale tesi fa leva sul carattere vincolato dei poteri rimessi all’amministrazione in sede di esame dell’istanza di accesso: tali poteri, infatti, hanno ad oggetto la mera ricognizione della sussistenza dei presupposti di legge e l’assenza di elementi ostativi all’accesso. La configurazione del diritto d’accesso in termini di diritto soggettivo sarebbe poi corroborata dalla riconduzione del giudizio in tema di diritto di accesso alla giurisdizione esclusiva del g.a. (art 25 co 5).

Sulla scia di questi  due orientamenti, se n’è profilato un terzo di matrice c.d. ibrida : l’evoluzione della legislazione in materia, sempre più aperta alle esigenze di trasparenza dell’azione pubblica, ha portato a configurare le diverse forme di accesso, più che in termini di unico e globale diritto soggettivo di accesso agli atti e documenti, come insieme di sistemi di garanzia per la trasparenza, tra loro diversificati ma con inevitabili sovrapposizioni.

Il diritto d’accesso costituisce un autonomo diritto soggettivo all’informazione, accordato per la tutela, nell’accezione più ampia e omnicomprensiva, del cittadino nei rapporti con i poteri pubblici. Ne discende che la titolarità del diritto di accesso non cessa di esistere con la definizione amministrativa del relativo procedimento; pertanto, finchè l’interesse non sia soddisfatto, non può negarsi all’interessato la possibilità di riformulare l’istanza di accesso e di riattivare la tutela giurisdizionale, purchè sia dimostrata la presenza e la permanenza dell’interesse strumentale alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.

Sebbene il diritto di accedere ad atti e documenti rappresenti ormai la regola, mentre il rifiuto all’accesso l’eccezione, non può non rilevarsi come possa rappresentare un limite all’accesso il c.d. diritto alla riservatezza, il quale al pari della trasparenza, trova pieno riconoscimento tra i principi costituzionalmente garantiti, oltre che nelle norme speciali. Orbene, nel rapporto tra accesso e riservatezza, nonostante venga riconosciuto un triplice livello di tutela rispetto ai dati comuni, sensibili e supersensibili, si ritiene che l’accesso debba prevalere sulle esigenze di riservatezza. In questo senso, il diritto d’accesso agli atti e documento deve essere inteso come diritto ad accedere  al contenuto dell’intero fascicolo riguardante il procedimento amministrativo, tale da consentirne un utilizzo difensivo o cautelativo della situazione giuridicamente tutelata ad esso connesso, con la conseguenza che la secretazione debba essere strettamente limitata ai soli dati sensibili contenuti nel documento.

In base al tipo di dato sensibile è previsto uno specifico livello di tutela. Il livello di protezione più elevato riguarda i dati supersensibili ( stato di salute, vita sessuale, ecc ecc ). La giurisprudenza ritiene ostensibili  anche tali dati se coinvolgono un diritto della personalità ( ad esempio la cartella clinica della moglie può essere esibita se ciò è necessario a conoscere un’eventuale causa di invalidità del matrimonio.

In ordine ai dati sensibili ( origine raziale o etnica, convinzioni religiose, politiche o filosofiche, appartenenza ad organizzazioni o associazioni), l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente necessario e indispensabile per curare o difendere i propri interessi giuridici.  Non sono sensibili, secondo la giurisprudenza, i dati patrimoniali ( ad esempio il certificato attestante i redditi percepiti a vario titolo dal coniuge ai fini dell’assegno di mantenimento).

In  relazione ai dati comuni, essi sono normalmente ostensibili, tuttavia per l’accesso la legge richiede che la conoscenza sia necessaria per la difesa dei propri interessi.

Alle disposizioni sull’accesso documentale si affiancano le nuove disposizioni sull’accesso civico dettate dal Dlgs n. 33/2013 ( c.d. decreto trasparenza), modificato con il Dlgs 97/2016, in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni. Tale decreto disciplina un microsistema normativo che non è sovrapponibile a quello dell’accesso documentale.

Il dlgs 33/2013 è diretto ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia conoscibilità delle informazioni riguardanti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, al fine di attuare il principio democratico e i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia e efficienza nell’utilizzo delle risorse pubbliche.

L’art 5 Dlgs 33/2013 prevede l’accesso civico generalizzato, che si sostanzia in una fattispecie ampliativa del diritto d’accesso ex L.241/90.

L’art.5 comma 1 prevede l’accesso civico “proprio”, secondo cui l’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati, comporta il diritto di chiunque di richiederli nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.

La nuova facoltà di accesso ai dati e documenti “ulteriori” rispetto a quelli per cui è prevista la pubblicazione obbligatoria (inserita dal Dlgs 97/2016), invece, è definita accesso civico “improprio”. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito politico, chiunque ha il diritto di accedere ai dati e documenti, detenuti dalle amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione di cui al dlgs 33/2013, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti.

Tra l’acceso documentale e l’accesso civico generalizzato sussiste una differenza sostanziale: mentre l’accesso documentale non può prescindere da una posizione giuridica differenziata, l’accesso civico ha come presupposto l’inadempimento da parte della P.A. di uno specifico obbligo di procedere alla pubblicazione dell’atto richiesto dal cittadino.

Inoltre, i due istituti si differenziano per il diverso contenuto dell’atto a cui si vuole accedere: nel caso dell’accesso civico è un atto soggetto a pubblicazione obbligatoria, rientrante tra quelli espressamente previsti dalla legge; nel caso di accesso documentale di tratta di atti o documenti amministrativi, ma non anche informazioni o dati che abbiano una caratterizzazione tale da incidere immediatamente e direttamente sulla situazione giuridica individuale del richiedente, portatore di un interesse concreto e attuale.

Tale normativa, avente chiare finalità di contrasto alla corruzione e alla cattiva amministrazione, impone la pubblicazione di una serie di documenti nei siti istituzionali, con il diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente e immediatamente, senza autenticazione e identificazione.

In caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell’art 5 del Dlgs 33/2013, l’accesso civico, consistente nella richiesta, non motivata, di potere effettuare tale attività conoscitiva, con la possibilità, in caso di omesso adempimento dell’obbligo in questione, di ricorrere al giudice amministrativo, secondo le disposizioni contenute nel codice del processo amministrativo.

Viceversa, l’accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dalla L.241/90 non si correla alla violazione del generale dovere di pubblicità dell’attività amministrativa, ma è riferito al diritto dell’interessato di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi, intendendosi per “ interessati” tutti i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, e proprio in funzione di tale interesse, la domanda di accesso deve essere motivata.

La giurisprudenza, ribadita l’alternatività tra i due istituti, si è espressa nel senso che, una volta azionato il diritto di accesso documentale, non possono essere invocate, in giudizio, le diverse disposizioni in materia di accesso civico; invece, laddove nel ricorso le due pretese all’accesso vengano azionate in modo indistinto, il ricorso sarà inammissibile per confusione di causa petendi e petitum. Si ammette, tuttavia, che i due istituti possano operare anche cumulativamente, purchè si tratti di cumulo espresso, senza alcuna pretesa che esso operi automaticamente.

Chiarita a grandi linee la natura e la disciplina dell’accesso documentale e dell’accesso civico, possiamo analizzare l’ipotesi in cui il diritto di accesso ai documenti amministrativi sia oggetto di abuso da parte del soggetto interessato. Tale ipotesi è strettamente connessa al diniego all’accesso da parte della P.A., rappresentando una  comune causa giustificatrice del rifiuto all’ostensione della documentazione richiesta.

Con la formula ‘abuso del diritto’ si tende ad indicare un limite esterno all’esercizio, potenzialmente pieno ed assoluto, del diritto soggettivo, il cui riconoscimento, come si insegna, implica l’attribuzione al soggetto di una duplice posizione, di libertà e di forza.

Come può evincersi dalla radice etimologica del termine (ab-uti), si ha abuso nel caso di uso anormale del diritto, che conduca il comportamento del singolo (nel caso concreto) fuori della sfera del diritto soggettivo esercitato, per il fatto di porsi in contrasto con gli scopi etici e sociali per cui il diritto stesso viene riconosciuto e protetto dall’ordinamento giuridico positivo. Un siffatto comportamento ‘abusivo’ costituisce, quindi, un illecito (a seconda dei casi aquiliano o contrattuale, se trattasi, rispettivamente, di diritto reale o di credito), sanzionato secondo le norme generali di diritto in materia.

Nel nostro codice non esiste una norma che sanzioni in via generale l’abuso del diritto, ma esistono solo specifiche disposizioni in cui viene sanzionato l’abuso con riferimento all’esercizio di determinate posizioni soggettive. La principale di queste fattispecie è certamente quella del divieto di atti emulativi di cui all’art 833 c.c. , cui si affiancano altre disposizioni come la minaccia di far vale un diritto ( art.1438 c.c.), il divieto di concorrenza sleale ( art.2598 c.c.), il divieto di immissioni eccedenti la normale tollerabilità (art.844 co1 c.c.), l’abuso dei poteri del genitore (art 330.c.c.), l’abuso del creditore pignoratizio e dell’usufruttuario ( artt.2793 e 115 c.c.).

Al di là di queste disposizioni, il problema che ci si è posto è stato quello di stabilire se da tali singole ipotesi possa ricavarsi un principio generale di divieto di esercizio abusivo del diritto.

Dottrina e giurisprudenza maggioritaria hanno dato al quesito risposta positiva, rinvenendo il fondamento del generale divieto di abuso di diritto nel principio di correttezza e buona fede in senso oggettivo.

Il c.d. divieto di abuso di diritto è  quindi un corollario degli obblighi di protezione, quali referenti normativi della buona fede, sorto con il fine di sanzionare il titolare di una posizione giuridica soggettiva di vantaggio che la eserciti per finalità o con modalità tali da creare all’altra parte pregiudizi ingiustificati e sproporzionati.

Gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto sono:  la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte.

L’abuso del diritto, dunque, non è una violazione in senso formale, ma delinea una utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore. E’ ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede.

Come conseguenze di tale eventuale abuso l’ordinamento pone una regola generale, nel senso di rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva.

E proprio nella mancanza di una tutela specifica risiede la finalità di impedire che possano essere conseguiti o conservati i vantaggi ottenuti e i diritti connessi attraverso atti di per sè strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza, che è regola cui l’ordinamento fa espresso richiamo nella disciplina dei rapporti di autonomia privata.

Orbene, anche l’esercizio del diritto di accesso ai documenti – a maggior ragione se lo si configura quale diritto soggettivo e non interesse legittimo- è soggetto, nel suo corretto esercizio, al dovere di correttezza e buona fede. Tali doveri consentono un corretto bilanciamento tra le posizioni delle parti, anche qualora una di esse sia un soggetto pubblico.

A tal fine, un uso distorto ed oneroso del diritto all’accesso integra la fattispecie di abuso di diritto e come tale legittima il diniego all’ostensione della documentazione amministrativa da parte della P.A..

Una distorsione ed un uso abnorme del diritto, infatti, ancorchè garantire la trasparenza dell’azione amministrativa, impatterebbe contro il principio di buon andamento, ostacolando il corretto funzionamento dell’apparato amministrativo.

Dunque, lo strumento dell’accesso non può essere utilizzato in modo disfunzionale, rispetto alla tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attività amministrativa, per essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’amministrazione. Pertanto al fine di evitare che  l’accesso alla documentazione determini una sorta di effetto “boomerang” sull’efficienza dell’Amministrazione è necessario che anche in tale ambito venga applicato il principio di buona fede e del correlato divieto di abuso del diritto.

Un’ipotesi di abuso di diritto di accesso è stato rinvenuto dalla giurisprudenza amministrativa, ad esempio, nella richiesta di accesso “massiva”  avente ad oggetto tutte le determinazioni ( in maniera non specificata) di un determinato periodo di tempo, riguardante tutti i soggetti coinvolti ( senza la specificazione degli stessi), in quanto manifestamente sovrabbondante, pervasiva e contraria alla buona fede.

Un abuso così configurato rende fondato e, quindi legittimo, il diniego all’accesso ai documenti da parte della P.A.

L’accesso civico generalizzato  ( di cui l’accesso massivo è una sub specie) è, infatti, finalizzato a tutelare i diritti dei cittadini e ad assicurare una partecipazione attiva  all’azione amministrativa della pubblica amministrazione e solo in questo senso è congruo il suo utilizzo. Pertanto, la richiesta di avere un numero praticamente indeterminato di atti implicherebbe l’apertura di innumerevoli sub procedimenti volti a coinvolgere i soggetti contro interessati, determinando uno impegno e un lavoro sproporzionato della struttura amministrativa, tale da impedire il fisiologico svolgimento delle altre attività amministrative.

In definitiva,  pur in presenza di una legittima prerogativa, l’ esercizio della stessa deve avvenire con formalità rispettose della cornice attributiva di quel diritto. Ciò consente di richiamare, anche in materia di accesso ai documenti amministrativi, il principio di buona fede e il correlato divieto di abuso del diritto.

Il dovere di buona fede, previsto dall’art. 1175 del c.c., alla luce del parametro di solidarietà, sancito dall’art. 2 della Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, si pone, ad oggi, non più solo come criterio per valutare la condotta delle parti nell’ambito dei rapporti obbligatori, ma anche come canone per individuare un limite alle richieste e ai poteri dei titolari di diritti, anche sul piano della loro tutela processuale.

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