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LESIONE DELL’AFFIDAMENTO ED APPALTI PUBBLICI

LESIONE DELL’AFFIDAMENTO ED APPALTI PUBBLICI

Ester Castagnino

Il presente tema richiede un esame accurato del principio giurisprudenziale di legittimo affidamento in diritto amministrativo, ed in particolare un excursus di quelle che sono le sue origini comunitarie e la sua tardiva attuazione nel nostro ordinamento in tema di autotutela amministrativa. Il nucleo centrale della presente trattazione atterrà, in realtà, all’importanza rivestita dal principio in esame in tema di appalti pubblici, ed in particolare, in riferimento al potere di autotutela esercitato dalla p.a. appaltante nelle singole fasi della procedura di evidenza pubblica e alle sorti del contratto medio tempore stipulato.

A tale proposito è necessaria una premessa sulle origini del principio di legittimo affidamento e sul suo ruolo nel nostro ordinamento in riferimento all’istituto della autotutela amministrativa.

Innanzi tutto è necessario definire il “legittimo affidamento” come quella posizione di vantaggio che il singolo consolida in buona fede, a fronte di un atto o provvedimento emesso dalla p.a., idoneo ad ingenerare, appunto, un ragionevole affidamento nel destinatario. La tutela dell’affidamento risponde, necessariamente, a ragioni di certezza e stabilità dei rapporti giuridici, in quanto protegge il convincimento del singolo destinatario dell’atto, a fronte di una rimozione dell’atto stesso, circa la spettanza del bene di cui abbia avuto disposizione per un determinato lasso di tempo.

Il principio di legittimo affidamento trae la propria origine nell’ambito della giurisprudenza comunitaria della Corte di Giustizia. A tale proposito bisogna citare la nota pronuncia “Algera e altri” del 1957, in cui i giudici comunitari, per la prima volta, qualificano il legittimo affidamento come limite al potere di autotutela della p.a., affermando che il potere di rimozione di un atto amministrativo, laddove abbia ingenerato, con la sua emanazione, il convincimento, in buona fede, circa la spettanza del bene oggetto dell’atto medesimo, quest’ultimo non può venir rimosso a fronte di un lasso temporale consistente. La Corte di Giustizia, quindi, pone dei limiti al potere di autotutela della p.a. e a tutela del principio di affidamento: il fattore tempo e la buona fede del singolo, tanto che sarà necessario mettere in relazione il potere di rimozione dell’atto con il caso concreto. In alcune pronunce, successive al caso Algera, i giudici comunitari hanno reso particolarmente elastico l’istituto dell’autotutela amministrativa, tanto da riconoscere la possibilità alle stesse p.a. comunitarie, non solo di modulare gli effetti degli atti di ritiro, ex tunc o ex nunc, prescindendo dalla tipologia di vizio dell’atto, e a seconda del caso concreto, ma hanno attribuito, altresì, al fattore tempo, laddove particolarmente consistente, valenza di vero e proprio sbarramento all’azionabilità del potere di autotutela.

Il principio di legittimo affidamento, nel nostro ordinamento, è stato per lungo tempo inattuato, tanto che si privilegiava tradizionalmente il potere di autotutela della p.a., anche a discapito di posizioni giuridiche consolidate in capo al privato. Bisognerà attendere la l. n. 205/2005, di riforma della l. n. 241/1990, per una espressa disciplina del potere di autotutela della p.a. e una effettiva tutela del principio di affidamento legittimo. A tale proposito è necessario effettuare una trattazione sul potere di autotutela della p.a. nel nostro ordinamento. Mentre nel diritto internazionale con il termine di autotutela ci si pone in relazione alla repressione di un illecito altrui, nel nostro ordinamento si fa, invece, riferimento a quel potere, di origine dottrinale e giurisprudenziale, con cui la p.a. può rimuovere unilateralmente e autonomamente quell’ostacolo che si frappone ad un corretto perseguimento dell’interesse pubblico. L’autotutela si classifica in: esecutiva (artt. 21-ter, 21-quater l. n. 241/1990 che disciplinano la c.d. esecutorietà ed esecutività di un provvedimento autoritativo della p.a., cioè l’attitudine del provvedimento ad essere portato coattivamente ad esecuzione anche contro la volontà del destinatario e la sua idoneità a produrre effetti immediatamente appena diventa efficacie) e decisoria spontanea (artt. 21-quinquies e 21 nonies l. n. 241/1990 che disciplinano la revoca e l’annullamento d’ufficio), necessaria, contenziosa. In tema di legittimo affidamento ci interessa di individuare gli elementi essenziali della c.d. autotutela decisoria spontanea, quale figura di autotutela che maggiormente rileva anche in tema di appalti pubblici.

Con il termine di autotutela decisoria spontanea si fa riferimento al potere della p.a. di riesaminare e rivalutare gli interessi sottesi ad un provvedimento amministrativo già emesso dalla p.a. stessa o altra p.a., a fronte di quello che è un vizio attinente al merito del provvedimento (art. 21 quinquies, la c.d. revoca) ovvero un vizio di legittimità del provvedimento stesso (art. 21 nonies, il c.d. annullamento d’ufficio). Tale forma di autotutela, qualificata in dottrina come potere di secondo grado, ha una natura discrezionale, ed è stata oggetto di un’importante riforma che, nel 2005, ne ha permesso una disciplina espressa a tutela, soprattutto, dell’affidamento del singolo a fronte del provvedimento riesaminato. Il potere di riesame è stato riconosciuto costituzionalmente legittimo alla luce dell’art. 97 Cost.: il principio di legalità legittima il potere di annullamento d’ufficio, mentre i principi di buon andamento e imparzialità il potere di revoca.

Il potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies riconosce la possibilità alla p.a. di rimuovere, con effetti ex nunc, un provvedimento amministrativo connotato da un vizio attinente al merito del provvedimento e di inopportunità della scelta effettuata al suo contenuto. Il comma 1, dell’articolo in esame, disciplina la revoca di un provvedimento ad efficacia durevole e ne indica tassativamente le ipotesi: “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse” (ius poenitendi), ovvero “nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento ovvero di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario” (ius superveniens). Un aspetto importante è dato dagli elementi desumibili dalla norma a tutela dell’affidamento legittimo del privato. Innanzi tutto la norma richiede, per quanto riguarda lo ius superveniens, che la p.a. si trovi innanzi a mutamenti non prevedibili alla luce dei criteri di diligenza e buona fede. Inoltre è importante che in sede di revoca del provvedimento la p.a. si avvalga necessariamente di quegli strumenti di tutela che la legge sul procedimento dispone per il privato: l’obbligo di motivazione, la comunicazione di avvio del procedimento, una corretta ponderazione degli interessi in gioco. Infine la norma prevede che la revoca produca effetti ex nunc e che laddove comporti “pregiudizi in danno dei soggetti interessati, la p.a. ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”. Si parla di indennizzo in quanto il provvedimento revocato è legittimo e viziato solo nel merito. Sicuramente più è consistente il lasso temporale tra l’emanazione del provvedimento e la sua revoca, maggiore sarà il valore dell’indennizzo. Circa quello che è poi l’effettivo indennizzo da riconoscere è importante sottolineare come il decreto Bersani-bis, nel 2007, nell’introdurre il comma 1-bis, che successivamente analizzeremo in materia di appalti pubblici, ha sanato un dibattito. L’indennizzo a seguito di revoca va parametrato non anche al lucro cessante ma solo al danno emergente, cioè alle sole spese effettuate a fronte del provvedimento emesso.

Il potere di annullamento d’ufficio, disciplinato ex art. 21 nonies, si pone a fronte di un vizio originario di illegittimità del provvedimento amministrativo, tanto che il suo esercizio comporta una caducazione ex tunc degli effetti prodotti. La norma prevede che in sede di annullamento, quale potere di natura discrezionale, perché si tuteli l’affidamento legittimo del singolo, devono sussistere: “ragioni di interesse pubblico”, si tengano in considerazione gli “interessi dei destinatari e dei controinteressati”, e la p.a. adempi all’obbligo di motivazione. Mentre in tema di revoca il legislatore parla semplicemente di indennizzo, in tema di annullamento d’ufficio, invece, abbiamo il limite di “un termine ragionevole”, quale limite di origine comunitaria.

Dopo l’esame sul principio di legittimo affidamento a fronte di un potere di riesame del provvedimento da parte della p.a. è necessario soffermarsi sulla lesione dell’affidamento legittimo in materia di appalti pubblici. In particolare sarà necessario affrontare la questione circa l’ammissibilità di un potere di riesame dei singoli atti endoprocedimentali della procedura di evidenza pubblica e quella che è poi la sorte del contratto di appalto medio tempore stipulato.

Si è concordi nel riconoscere alla p.a. una generale capacità di diritto privato. La p.a. può, cioè, porre in essere atti di diritto privato che siano funzionali, ex art. 97 Cost., al perseguimento dell’interesse pubblico. Tale capacità la si desume, anche, dalla lettura del codice degli appalti pubblici, d.lgs. n. 163/2006, il quale agli artt. 1, comma 1-bis, e 2 comma 4, afferma un assoggettamento della p.a. alle norme di diritto privato, salvo espresse deroghe.

Ci si riferisce, a tale proposito sia ai c.d. contratti di diritto privato in cui il privato contraente è scelto in forza di un procedimento ad evidenza pubblica, e in cui tra p.a. e il privato contraente abbiamo una posizione di “tendenziale parità” in quanto gode degli strumenti di autotutela privata (Corte Cost. n. 53/2011), sia i c.d. contratti ad oggetto pubblico collegati ad un provvedimento amministrativo, nei quali invece la p.a. mantiene una sua posizione di supremazia, quindi c’è disparità di posizione con il privato (es. concessioni-contratto, accordi sostitutivi x art. 11 l. n. 241/1990).

La fase di stipula di un contratto di diritto privato, come quello dell’appalto, richiede che la p.a. scelga il privato contraente in forza della c.d. procedura ad evidenza pubblica appositamente disciplinata dal codice degli appalti pubblici. Guardiamo alle singole fasi di detta procedura e alla possibilità che i singoli atti endoprocedurali possano essere oggetto di autotutela amministrativa.

Di particolare importanza è, innanzi tutto, il c.d. bando di gara. Si tratta di un istituto avente la natura di atto amministrativo generale ed, in quanto tale, non immediatamente impugnabile. Di regola il bando non immediatamente lesivo può venir impugnato solo congiuntamente alla c.d. aggiudicazione definitiva lesiva del soggetto destinatario, tanto che si parla, per quanto riguarda il bando, di impugnazione differita.

In realtà la giurisprudenza amministrativa ha individuato dei casi tassativi in cui il bando possa venir immediatamente impugnato in quanto lesivo: a fronte di clausole escludenti determinate categorie di soggetti e clausole che prescrivano oneri sproporzionati e incomprensibili per i partecipanti. Alla luce del fatto che il bando di gara non ha natura normativa (per questo non è disapplicabile) ma amministrativa, questo può essere oggetto del potere di autotutela da parte della p.a. appaltante, la quale può revocarlo a fronte di inopportunità ovvero annullarlo per illegittimità originaria. A fronte di impugnazione immediata del bando ovvero di un intervento in autotutela della p.a., l’effetto che si verifica sugli atti conseguenziali e strettamente connessi ad esso richiama la c.d. teoria della caducazione automatica. Alla luce di tale tesi laddove sussista un rapporto di connessione forte, diretta e necessaria tra atto presupposto e atto presupponente, il soggetto leso dall’atto presupposto è esonerato anche dall’impugnazione dell’atto conseguenziale, e la tutela dei soggetti controinteressati rispetto all’atto presupponente che cade automaticamente con la caduta del presupposto, è da rimettersi alla c.d. opposizione di terzo. In realtà tale tesi è stata fortemente criticata dall’orientamento che si fa portatore della c.d. teoria dell’invalidità viziante, secondo la quale l’effetto prodotto dall’impugnazione di un atto non incide su altro provvedimento anche se conseguenziale, tanto che il soggetto interessato dovrà impugnare autonomamente il provvedimento conseguenziale, alla luce del principio del contraddittorio.

La fase di scelta del contraente privato culmina con il provvedimento di aggiudicazione. L’aggiudicazione costituisce lo strumento con cui formalmente si individua il privato aggiudicatario dell’appalto. La caratteristica dell’aggiudicazione che in questa sede più ci interessa è la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva. E’ provvisoria l’aggiudicazione con cui si individua il miglior contraente da parte della Commissione di gara. Diventa definitiva l’aggiudicazione che, previo compimento di dovuti controlli, approva la definitiva.

Guardiamo al rapporto tra i due atti.  L’aggiudicazione provvisoria ha una valenza meramente endoprocedimentale, tanto che nel caso di sua rimozione in autotutela da parte della p.a., si esclude la necessità di dare una motivazione e l’avviso di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/1990. Questo perché il provvedimento di aggiudicazione provvisoria non è idonea a ingenerare affidamento legittimo in capo al destinatario.  Secondo la giurisprudenza più recente è ammessa la revoca dell’aggiudicazione provvisoria a fronte di ius poenitendi o superveniens, proprio per il fatto che la p.a. è ancora nella fase di scelta del contraente, scelta che deve risultare la più opportuna e meritevole.

L’aggiudicazione definitiva, invece, non è un atto meramente esecutivo della provvisoria, anche laddove vada a recepire integralmente quella provvisoria. Si pone, anzi, come provvedimento nuovo e autonomo rispetto all’aggiudicazione provvisoria ed è tale da ledere l’affidamento legittimo del suo destinatario a fronte di autotutela amministrativa, tanto che in questo caso si è concordi nel sancire l’obbligo di motivazione e l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

In tema di rapporto tra l’aggiudicazione provvisoria e definitiva prevale la teoria dell’impugnazione con effetto viziante, tanto che l’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria richiede un’impugnazione autonoma e distinta per quanto attiene la definitiva.

Recenti pronunce delle Sezioni Unite del 2011 hanno affermato la competenza del g.o. a fronte della richiesta di risarcimento dei danni cagionati al legittimo affidamento incolpevole a fronte di un provvedimento successivamente ritirato dalla p.a.. Secondo la Corte si tratterebbe di una responsabilità aquiliana di natura precontrattuale ex art. 2043 c.c., in quanto la p.a. intaccherebbe il legittimo affidamento del singolo, violando il principio generale di neminem laedere con un mero comportamento, una condotta scorretta e non con un atto amministrativo. La situazione giuridica in esame sarebbe, quindi, un diritto soggettivo. Questo, secondo tali sentenze, giustificherebbe la competenza del g.o.. La posizione assunta dalle Sezioni Unite è stato oggetto di forti critiche sia alla luce dell’art. 7 c.p.a. in tema di criteri di riparto di giurisdizione, sia alla luce delle famose sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e n. 191/2006, con cui si radica nel criterio dell’esercizio del pubblico potere lo strumento di distinzione tra comportamento amministrativo (di competenza del g.a. in via esclusiva), e mero comportamento (di competenza del g.o.).

In riferimento alla giurisdizionale circa il danno da lesione di affidamento legittimo in materia di appalto, le posizioni maggioritarie parlano di competenza del g.a. in via esclusiva, in forza dell’azione tipica introdotta nel diritto amministrativo ex art. 30 c.p.a.. La responsabilità precontrattuale della p.a., nei limiti del c.d. interesse negativo, anche a fronte di legittimo esercizio del potere di revoca in sede di appalti, è stato sancito dall’Adunanza Plenaria già nel 2005. Recente pronuncia del Consiglio di Stato (n. 1864/2015), invece si è concentrata sull’individuazione del momento a partire dal quale si possa affermare essere sorto il legittimo affidamento del privato circa la favorevole conclusione della procedura di appalto. I giudici affermano, a tale proposito, che solo con l’aggiudicazione definitiva si può dire che l’affidamento ingenerato sia meritevole di tutela, e quindi risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale.

Ultimo aspetto da affrontare in tema di lesione dell’affidamento nella materia degli appalti pubblici attiene al vuoto normativo circa la questione sulle sorti del contratto medio tempore stipulato con il privato, a fronte della successiva caducazione degli atti di gara da parte della p.a. in autotutela.

In caso di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva, ai sensi degli artt. 121-122 d.lgs. n. 163/2006, si riconosce al g.a. in via esclusiva, il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato, a seconda della gravità delle violazioni.

Circa la questione sulle sorti del contratto a fronte di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e il problema del riparto di giurisdizione, è necessario esaminare l’excursus giurisprudenziale che ha caratterizzato la materia.

Un ramo considerevole della giurisprudenza amministrativa ha risolto la questione affermando che, a fronte dell’annullamento in autotutela del provvedimento amministrativo, il contratto medio tempore stipulato subirebbe una “caducazione automatica”, in vista della presenza di un rapporto di stretta conseguenzialità tra l’aggiudicazione definitiva e il contratto, e le relative controversie andrebbero ricondotte al g.a. in via esclusiva.

Di recente il Tar Toscana ha fatto proprio il contrapposto orientamento, affermando che l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione non ha la capacità di comportare la caducazione automatica del contratto medio tempore stipulato, e ha sottolineato che in forza della disciplina prevista in tema di annullamento giurisdizionale nel codice degli appalti pubblici, laddove la p.a. intenda far caducare il contratto dovrà necessariamente adire in via autonoma l’autorità giudiziaria impugnandolo.

A tale proposito è necessario richiamare la recente sentenza n. 14/2014, con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato fissa una serie di principi in riferimento all’esercizio del potere di autotutela in materia di pubblici appalti, ed in particolare delinea l’ambito di operatività degli istituti della revoca di cui all’art. 21-quinquies, comma 1-bis e del recesso ex art. 21-sexies, entrambi disciplinati dalla l. n. 241/1990.

In particolare l’Adunanza si concentra sul ruolo assunto dal comma 1-bis dell’art. 21-quinquies, con cui si disciplina “la revoca di un provvedimento ad efficacia durevole o istantanea e che incida su un rapporto negoziale”. La particolarità di questo comma, rispetto al comma 1, precedentemente esaminato, attiene alla tutela del legittimo affidamento. Si parla sempre di un indennizzo del solo danno emergente. In realtà la p.a. nel riconoscerlo dovrà effettuare una ponderazione più accurata, in quanto dovrà tener conto “sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà degli atto rispetto all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contrenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico”. Questa figura di revoca risulta essere molto simile al recesso previsto per gli accordi integrativi e sostitutivi di cui all’art. 11 l. n. 241. Il comma 4 di tale ultima norma, infatti, prevede che a fronte di sopravvenuti motivi di pubblico interesse, la p.a. può recedere unilateralmente dall’accordo, salva la liquidazione di un indennizzo in relazione ad eventuali pregiudizi causati al privato. Secondo i giudici amministrativi, la revoca di cui al comma 1-bis, opererebbe esclusivamente rispetto a quei provvedimenti che vadano ad incidere su atti negoziali (es. concessioni contratto), ed in cui la p.a. mantiene una posizione di supremazia rispetto al soggetto privato.

L’Adunanza Plenaria, nel delineare l’ambito di operatività del comma 1-bis, richiama, altresì, il l’istituto generale del recesso di cui all’art. 21 sexies. La norma appena citata stabilisce che “il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge”. Uno di questi, è rinvenibile secondo i giudici nell’art. 134 del codice degli appalti. Secondo la sentenza in esame, a fronte di stipula di un contratto di appalto pubblico di servizi e forniture, la p.a. può sempre revocare l’aggiudicazione ex art. 21-quinqueis, con conseguente caducazione automatica del contratto stipulato, e con competenza del g.a. in via esclusiva. Il caso limite in cui la p.a. non può avvalersi della revoca, potendo solo recedere ex art. 21 sexies e 134 dal contratto, attiene al caso di stipula di un contratto di appalto pubblico di lavoro. In questo caso limite la giurisdizione spetta necessariamente al g.o., in quanto siamo nella fase esecutiva del contratto privato, in cui la p.a. non opera in posizione di supremazia, ma come già sostenuto precedentemente, in posizione di “tendenziale parità”.

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