Parere diritto amministrativo CORSO AVVOCATI INPS

Viene richiesto parere in merito alla seguente vicenda:Con bando di gara pubblicato in
GUCE veniva bandita una gara di appalto per Manutenzione Straordinaria perl’adeguamento degli impianti elettrici al progetto di razionalizzazione e
compartimentazione in tre distinti corpi di fabbrica, dell’immobile di proprietà Inps. Il bando di gara prevedeva lo svolgimento della gara in modalità telematica nel rispetto dei protocolli stabiliti da AGID agenzia per Italia Digitale. La gara veniva aggiudicata all’azienda Alfa con prov. Prot. della direzione Generale. Perveniva una richiesta di procedere in autotutela all annullamento dell intera procedura di gara dal momento che denunciava la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 30 del codice 50/2016;
mancata convocazione dei rappresentanti dei partecipanti per le sedute pubbliche della commissione giudicatrice del 14/10 e 18/10 del 2020; violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara. Il candidato premessi brevi cenni sul principio di pubblicità delle sedute renda motivato parere sulla richiesta di annullamento in autotutela.

Parere diritto amministrativo

Viene richiesto parere in merito alla seguente vicenda:

Con bando di gara pubblicato in GUCE veniva bandita una gara di appalto per Manutenzione Straordinaria per l’adeguamento degli impianti elettrici al progetto di razionalizzazione e compartimentazione in tre distinti corpi di fabbrica, dell’immobile di proprietà Inps. Il bando di gara prevedeva lo svolgimento della gara in modalità telematica nel rispetto dei protocolli stabiliti da AGID Agenzia per Italia Digitale. La gara veniva aggiudicata all’azienda Alfa con prov. Prot. della direzione Generale.

Perveniva una richiesta di procedere in autotutela all’annullamento dell’intera procedura di gara dal momento che denunciava la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 30 del codice 50/2016; mancata convocazione dei rappresentanti dei partecipanti per le sedute pubbliche della commissione giudicatrice del 14/10 e 18/10 del 2020; violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara.

Il candidato premessi brevi cenni sul principio di pubblicità delle sedute renda motivato parere sulla richiesta di annullamento in autotutela.

Oggetto del parere è un’istanza di annullamento in autotutela di una gara pubblica di appalto di lavori per la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara. Si contesta, in particolare,  la mancata convocazione dei rappresentanti dei concorrenti per le sedute della commissione aggiudicatrice del 14/10 e 18/10 del 2020. Ci si chiede se tale omissione sia idonea ad inficiare la validità dell’intera procedura di evidenza pubblica, il cui bando prevedeva lo svolgimento della gara in modalità telematica.

Necessario abbrivio dell’analisi è il principio di pubblicità delle sedute, la cui corretta declinazione fornisce la soluzione al caso sottoposto. Il principio non trova riscontro in una norma puntuale, ma viene desunto dalla giurisprudenza dall’art. 30 del Codice dei Contratti pubblici alla stregua del quale le stazioni appaltanti devono rispettare, tra gli altri, i principi di libera concorrenza, trasaparenza e pubblicità. La necessaria pubblicità delle sedute di gara impone alla stazione appaltante di informare i partecipanti sulla data e il luogo della seduta della commissione e di garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi e controllo della documentazione. L’obbligo di convocazione, quindi, risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta.

Il principio in esame rappresenta il corollario applicativo di due finalità differenti che devono conformare il potere pubblico nell’affidamento di un contratto. In primo luogo, la pubblicità delle sedute risponde alle esigenze di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative non possono essere correttamente apprezzate una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, mancando un riscontro immediato di eventuali contestazioni. In secondo luogo, alla stregua degli impulsi provenienti dal diritto europeo, con la pubblicità della seduta viene tutelata anche la parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni o accordi corruttivi.

Di regola, la violazione dell’obbligo di pubblicità della seduta comporta un vizio di legittimità che si ripercuote sull’intera procedura, con conseguente invalidità di tutti gli atti della stessa per violazione di legge. In questo senso, la giurisprudenza amministrativa ha fermamente respinto le tesi, pur autorevolmente sostenute, che riconducono la violazione in esame alla categoria dei “vizi non invalidanti” ex art. 21 octies, co. 2, della legge 241/90 sul procedimento amministrativo. Alla stregua di tale norma, non è annullabile per i soli vizi formali o procedimentali il provvedimento vincolato, laddove sia palese che il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso. La giurisprudenza esclude nel caso di specie “l’illegittimità ininfluente” poichè l’omissione degli obblighi di seduta pubblica è idonea a compromettere di per sè sola la trasparenza e la par condicio competitorum, vista l’impossibilità di comprovare a posteriori gli effetti di possibili manomissioni dei plichi o della documentazione.

Il principio di pubblicità delle sedute di gara non ha, però, portata assoluta, essendo la giurisprudenza amministrativa intervenuta in diverse occasioni a limitare la stessa, alla stregua di un canone interpretativo sostanziale, più confacente alle esigenze sottese.

Il procedimento di evidenza pubblica, per via delle numerose variabili previste dalla disciplina, può manifestarsi secondo forme eterogenee che richiedono soluzioni differenti al vizio dell’omessa pubblicità della seduta di gara. Ad esempio, la giurisprudenza ha evidenziato come nelle procedure ristrette o negoziali, la seduta della commissione di verifica dei requisiti degli operatori economici da invitare alla competizione pubblica non è assistita dall’obbligo di pubblicità. In tali ipotesi, infatti, la fase di prequalifica dei soggetti invitati non è propriamente inerente alla procedura di gara e non si scorgono esigenze di tutela della concorrenza simili a quelle della seduta di verifica delle offerte. Invero, anche con riferimento a questo tipo di sedute pubbliche, la giurisprudenza è intervenuta a delimitare l’obbligo di pubblicità nei casi in cui il criterio di aggiudicazione della commessa pubblica sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tale evenienza, infatti, le esigenze di pubblicità sono sottese alla sola verifica dell’integrita dei sigilli e del contenuto dei plichi, non essendo ravvisabili nella successiva operazione di valutazione dell’offerta, in cui la commissione, di contro, necessita di una maggiore serenità di lavoro non riscontrabile in una riunione pubblica.

Le diverse procedure di scelta del contraente che l’amministrazione può utilizzare, le modalità con cui le stesse vengono esperite e la valutazione eventuale di alcuni profili delle offerte possono rappresentare esigenze differenti alla stregua delle quali adattare il principio di pubblicità delle sedute di gara.

Espressione di esigenze di tutela anche del mercato concorrenziale e non solo della funzione pubblica, l’obbligo di pubblicità delle sedute va declinato in modo elastico, secondo un approccio sostanziale che non comprometta anche interessi sottesi a principi diversi, come i principi di economicità e di efficacia e il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo.

Secondo tali coordinate ermeneutiche va quindi affrontato il problema dell’omessa convocazione dei rappresentanti dei partecipanti ad una gara telematica, in cui la presentazione delle offerte non avviene in via cartacea, ma mediante appositi sistemi informatici.

Le gare telematiche rappresentano un fenomeno di recente emersione, risultato del processo di digitalizzazione delle procedure di aggiudicazione e di gestione dei contratti pubblici, e frutto della tendenza legislativa a perseguire i canoni di buon andamento e di efficienza dell’amministrazione attraverso la semplificazione.

La gestione telematica della gara, infatti, assicura, da un lato, una maggiore celerità di svolgimento senza alterare la parità di accesso degli operatori, dall’altro l’integrità delle offerte per l’operatività dei presidi informatici che ne garantiscono l’immodificabilità e la tracciabilità di ogni operazione effettuata, indipendentemente dalla presenza degli operatori per assistere alle operazioni.

L’art. 58 del Codice dei Contratti pubblici disciplina le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione. La norma rappresenta una novità assoluta nel panorama delle commesse pubbliche in quanto le stazioni appaltanti gestiscono l’intera procedura con sistemi telematici, con snellimento e accelerazione della stessa. La modalità telematica assicura l’immodificabilità delle offerte e la registrazione di tutte le operazioni informatiche oggetto della procedura ed affida allo stesso operatore economico la conservazione dell’offerta mediante la firma digitale ed altri presidi idonei. Nella disciplina legislativa, a ben vedere, non vi è alcun riferimento o traccia di specifici obblighi di pubblicità, mancando anzi qualsiasi riferimento alla fase pubblica.

Nell’ipotesi in cui venga omessa ai partecipanti la comunicazione della seduta pubblica in seno ad una procedura telematica, la giurisprudenza esclude la sussistenza di un vizio capace di inficiare la validità di tutti gli atti di gara. La sicurezza del sistema telematico, infatti, impone di derogare ad un’applicazione formale dell’obbligo di convocazione, al fine di non compromettere la validità di una procedura. Diversamente opinando si assisterebbe alla lesione di ulteriori interessi, quali l’economicità e celerità dell’azione amministrativa e l’affidamento dell’aggiudicatario.

Tale assunto rimane valido, a fortiori, nel caso in cui il contratto pubblico fosse già stato stipulato, non essendo peraltro tale violazione enumerata tra le cause di risoluzione e revoca ex art. 108 e 109 del Codice dei Contratti pubblici.

Alla stregua di una declinazione equilibrata del principio di pubblicità delle sedute, in definitiva, l’omessa comunicazione, o tenuta, di una seduta pubblica non rappresenta un vizio idoneo ad inficiare la validità degli atti della procedura telematica, essendo le esigenze di trasparenza e tutela del mercato soddisfatte adeguatamente dalla piattaforma elettronica.

La violazione del principio in esame, in conclusione, non costituisce una causa di illegittimità del provvedimento, necessario presupposto del corretto esercizio del potere di autotutela. Al più, potrebbe essere ricondotto nella categoria dei “vizi ininfluenti” ex art. 21 octies, co. 2, della l. n. 241/90, i cui casi sono esplicitamente esclusi dall’annullamento d’ufficio.

L’istanza di annullamento va, quindi, rigettata.