PARTECIPAZIONE DELL’ENTE PUBBLICO ALLE GARE DI APPALTO EUROPEE.

LA PARTECIPAZIONE DELL’ENTE PUBBLICO ALLE GARE DI APPALTO EUROPEE.

 di Carmen Oliva

La partecipazione dell’ente pubblico a gare di appalto europee si è affermata solo di recente, a seguito del radicale cambiamento della nozione di operatore economico sul piano nazionale.

Tuttavia, l’ammissione di tali soggetti alle procedure di evidenza pubblica ha comportato la necessità di individuare delle guarentigie a tutela della concorrenza tra gli operatori economici che potrebbero essere discriminati dalla partecipazione alla gara di enti che, per la loro natura pubblica, beneficiano di regimi di favore, spesso fiscali.

Invero, l’ammissibilità della partecipazione di un soggetto, sia esso pubblico o privato, ad una gara d’appalto discende dalla nozione di operatore economico.

Prima dell’introduzione del nuovo Codice dei contratti pubblici ( dlgs n.50/2016), la nozione di operatore economico data dal legislatore nazionale era molto più ristretta di quella adottata a livello europeo dalle direttive sugli appalti 2004/18/CE e 2004/17/CE.

L’art 34 del vecchio codice degli appalti, adottato in attuazione delle sopra menzionate direttive, ( e poi sostituito dal dlgs 50/2016), infatti, stabiliva che potessero partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici: gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;
i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e i consorzi tra imprese artigiane costituiti a norma di legge; i consorzi stabili, costituiti anche sotto forma di società consortili ex art 2615ter c.c., tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro;   i raggruppamenti temporanei di imprese costituiti tra i soggetti indicati dallo stesso art 34 e alle prescritte condizioni; i consorzi ordinari ex art 2602 c.c., anche in forma societaria; le aggregazioni  tra imprese aderenti al contratto di rete; i soggetti facenti parte del contratto di gruppo europeo di interesse economico ( GEIE) e, infine, gli operatori economici stabiliti negli stati membri costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.

Dunque, la disposizione, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, tendeva ad escludere dalle gare alcune figure, quali: enti pubblici non economici, fondazioni, enti no profit, imprese sociali, associazioni, ecc. ecc..

Contrariamente, la nozione di operatore economico riportata nelle direttive sugli appalti comprendeva ogni “persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori/opere, prodotti o servizi”.

Il diverso inquadramento dei soggetti cui fosse riferibile la qualifica di operatore economico (e quindi la possibilità di partecipare alle gare d’appalto) aveva portato la giurisprudenza comunitaria, da sempre inspirata al principio del favor partecipationis, ad assumere un orientamento del tutto diverso dalla giurisprudenza nazionale, invece, improntata alla ferma tutela della concorrenza nel mercato.

Infatti, mentre i giudici nazionali negavano l’ammissibilità alle gare dei soggetti pubblici che fossero privi di determinate caratteristiche quali lo scopo lucrativo, l’esercizio non occasionale dell’attività di impresa e la responsabilità patrimoniale( si pensi alle onlus, agli enti pubblici non economici come le università e gli enti di ricerca, alle fondazioni, alle imprese sociali ), i giudici europei sembravano arroccarsi su orientamenti opposti.

La Corte di Giustizia, invero, si è mostrata sempre propensa a consentire, in ossequio al principio di favor partecipationis, la partecipazione alle gare anche a soggetti che non perseguissero un preminente scopo di lucro o non disponessero di una struttura organizzativa di impresa o che, comunque, non assicurassero una regolare presenza sul mercato.

Dunque, in ambito europeo, i giudici della Corte GUE hanno, da sempre, affermato il principio di massima apertura delle gare pubbliche, considerandolo prevalente rispetto a qualsiasi disposizione nazionale che precluda la partecipazione alle gare pubbliche a soggetti privi di specifica forma.

 Alla luce dei  principi stabiliti dalla Corte di Giustizia, in conformità alla nozione di operatore economico assunta dalle direttive europee, l’orientamento dei giudici nazioni risultava alquanto anacronistico se si pensa che la mancanza da parte degli enti pubblici di uno scopo economico e il perseguimento di scopi ideali o non economici  era ritenuta una caratteristica escludente rispetto alla categoria degli operatori economici: ciò comportava,  conseguentemente, l’esclusione automatica degli stessi dalla gara.

Contrariamente, e su un piano parallelo, si muoveva invece la nozione europea di operatore economico, così come precisata dalla Corte, che si mostrava ( e tutt’oggi si mostra) comprensiva di qualsiasi soggetto che, indipendentemente dalla natura fisica o giuridica, possa offrire sul mercato lavori, prodotti o servizi.

La differenza tra le due nozioni di operatore economico dipende dal criterio di individuazione adottato.

In particolare, la nozione adottata in sede europea individua soggettivamente gli operatori economici non sulla base di un presupposto formale ( quale la personalità giuridica e lo scopo di lucro), ma sulla base di un presupposto di tipo oggettivo e sostanziale, rappresentato dall’offerta di beni e servizi sul mercato. Quella adottata dal legislatore nazionale, invece, adoperava sostanzialmente il presupposto formale: pertanto,  l’esclusione dei soggetti pubblici dalle procedure di evidenza pubblica veniva fatta dipendere dalla carenza di requisiti soggettivi e non dall’inadeguatezza o insufficienza dell’offerta.

A fronte di una normativa così lontana dai principi sanciti dalla CGUE, si è avvertita, già a partire dai primi anni 2000, l’esigenza di uniformare gli orientamenti nazionali a quelli europei, soprattutto in ragione della necessità di individuare canoni uniformi che inspirino la partecipazione dei soggetti appartenenti agli Stati membri alle gare europee.

Sulla scorta di tale considerazione, prima dell’introduzione del nuovo codice degli appalti, la nozione di operatore economico adottata dal legislatore comunitario era stata già in parte recepita non solo dal nostro legislatore ( che aveva novellato l’art 34) ma anche dalla giurisprudenza nazionale, la quale in alcune pronunce aveva riconosciuto come anche soggetti economici senza scopo di lucro, come ad esempio le fondazioni, potessero in realtà soddisfare i requisiti necessari per essere qualificati come operatori economici, attesa la loro personalità giuridica e considerata la capacità delle fondazioni a svolgere attività di impresa, quando tale attività sia funzionale allo scopo della stessa e sia contemplata nella disciplina statutaria.

Sulla scia di tale filone interpretativo, il Consiglio di Stato era giunto alla conclusione che l’art. 34 del D.Lgs. 163/2006 andasse interpretato non in maniera tassativa. In altre parole, secondo il Consiglio di Stato l’art 34 non individuava tassativamente i soggetti legittimati alla partecipazione alle gare; in questo modo, veniva superato il criterio dello scopo di lucro, che non era più considerato un criterio essenziale ai fini della definizione di un soggetto come operatore economico, giacchè, pur in assenza di detto scopo, non può  genericamente escludersi che l’ente possa esercitare un’attività economica e costituire impresa secondo la disciplina comunitaria e nazionale.

Di diverso avviso, invece, si era mostrata la giurisprudenza con riferimento alle amministrazioni statali. I giudici amministrativi, infatti, ritenevano coerente con l’impianto normativo nazionale e comunitario, escludere dalla partecipazione alle gare di appalto organismi pubblici che non comprendono, tra le loro finalità , la prestazione del servizio o della fornitura per la quale è indetta la procedura di aggiudicazione. La partecipazione degli enti pubblici alle procedure, infatti, secondo i  giudici, si porrebbe in contrasto con il principio della concorrenza, giacchè sottrarrebbe al libero mercato, e quindi alle imprese ordinarie, quote di contratti pubblici, rischiando di generare una posizione di ingiusto privilegio per gli enti pubblici, alterando la par condicio competitorum.

Delineati gli orientamenti giurisprudenziali nazionali e comunitari, si può evincere come la questione della partecipazione degli enti pubblici alle gare d’appalto sia stata per lunghi anni oggetto di un forte dibattito in  giurisprudenza; tale dibattito ha dato la stura a diversi rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia,  alle cui pronunce la giurisprudenza e il legislatore nazionale hanno dovuto necessariamente adeguarsi.

Prima di affrontare i casi specifici oggetto dell’analisi da parte della Corte di Giustizia, occorre precisare che, sul fronte europeo, la partecipazione degli enti pubblici alle procedure di evidenza pubblica non incontra particolari limitazioni.

Ciò si spiega in ragione del fatto che le disposizioni limitative alla partecipazione degli enti pubblici alle gare pubbliche sono considerate violative dell’art 345 TFUE che sancisce il principio di neutralità nei confronti del regime della proprietà, sia essa pubblica o privata. Sulla scorta di tale principio, infatti, la Corte di Giustizia ha più volte affermato la sostanziale uguaglianza tra imprese private e imprese pubbliche.

Gli stessi Trattati, inoltre, lasciando impregiudicato il regime della proprietà stabilito dagli Stati membri, non stabiliscono alcune forme di limitazione o penalizzazione della proprietà pubblica rispetto a quella privata; di conseguenza, il diritto dell’Unione non vieta agli Stati membri ( e alle rispettive articolazioni territoriali) di sviluppare attività economiche o di esercitare attività di impresa sul mercato. Tale conclusione è, altresì, avvalorata dall’art 106 TFUE il quale, nello stabilire che  “gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi”, legittima l’esistenza di imprese pubbliche.

Ancora, secondo l’art 107, par.1 del TUEL può essere considerato operatore economico qualsiasi impresa, pubblica o privata che svolga un’attività economica. Tuttavia, la disposizione va interpretata nel senso che un ente pubblico può considerarsi un’impresa per la sola parte di attività che possa essere qualificata come attività economica e che possa essere dissociata dall’esercizio dei pubblici poteri da parte dell’ente. Al contrario, qualora l’attività economica sia indissociabile dall’esercizio dei poteri pubblici, tutte le attività svolte dall’ente rimangono attività pubbliche ( e non d’impresa) perchè ricollegate all’esercizio di suddetti poteri.

Sulla scorta di questi principi fondamentali, la direttiva 2004/18/CE  ha qualificato l’operatore economico come “imprenditore”,  “fornitore” “prestatore di servizi” qualsiasi “persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi”, senza, dunque, operare discriminazione alcuna tra la posizione degli operatori pubblici e quella degli operatori privati.

Tale quadro interpretativo è stato successivamente confermato anche dalla direttiva 24/14/UE, la quale  ha ribadito che la circostanza che le parti di un contratto siano autorità pubbliche non esclude, di per sé, l’applicazione delle norme sugli appalti. Se, alla luce dei suddetti parametri, un soggetto pubblico è qualificabile, nell’ambito dell’attività esercitata, quale operatore economico, non sussistono aprioristiche e generalizzate preclusioni alla partecipazione alle gare di appalto indette da altre amministrazioni.

 Alla luce di quanto affermato, la Corte di Giustizia, recependo la nozione di operatore economico recata dalle suddette direttive europee, ha negato la sussistenza di un divieto di partecipazione generalizzato degli enti pubblici alle gare d’appalto.

 Già a far data dal 2009, nella nota sentenza CoNisma, sulla base del rinvio pregiudiziale fatto dal Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia, i giudici europei hanno legittimato la partecipazione degli enti pubblici alle gare.

Il caso, in particolare, riguardava l’esclusione di un consorzio interuniversitario ( formato da 24 Università italiane e 3 Ministeri) dalla gara indetta dalla Regione Marche per l’affidamento di un servizio sull’acquisizione di rilievi marini sismostratigrafici, l’esecuzione di carotaggi e il prelievo di campioni in mare. In particolare, il giudice a quo poneva alla CGUE due quesiti, e precisamente: se gli enti non aventi scopo di lucro, che non sono necessariamente presenti sul mercato con regolarità (in particolare università e istituti di ricerca), nonché loro raggruppamenti (o consorzi), possono partecipare a procedure di appalti pubblici e se un’interpretazione della normativa nazionale, la quale prevede l’esclusione di detti enti da siffatta partecipazione, sia in contrasto con la direttiva 2004/18/CE.

In ordine al primo quesito, i giudici hanno confermato che le disposizioni della direttiva non distinguono tra soggetti che perseguono o meno un preminente scopo di lucro, né sulla base di tale caratteristica è possibile escluderli dalla gara. Al contrario, la direttiva conferma la possibilità degli organismi di diritto pubblico, rientranti nella nozione di operatore economico recata dalla direttiva stessa, di partecipare alle gare al fine di offrire servizi sul mercato.

Secondo le direttive europee possono, quindi, partecipare alle gare tutti i soggetti, indipendentemente dal fatto di essere soggetti di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivi sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. Inoltre, secondo la Corte, non vi sarebbe nemmeno l’obbligo da parte di tali soggetti di eseguire direttamente le prestazioni, essendo sufficiente la possibilità di farle eseguire a terzi, prestando le dovute garanzie.

In tale contesto, il regime di tutela della concorrenza spetta agli Stati membri, i quali non possono, tuttavia, a tal scopo, adottare forme di esclusione a priori degli enti pubblici dalle gare.

In sostanza, gli Stati membri possono disciplinare le attività (ad esempio didattica e ricerca) di soggetti, quali le università e gli istituti di ricerca non aventi finalità di lucro e possono autorizzarli o no ad operare sul mercato con attività compatibili rispetto ai fini istituzionali e statutari. Tuttavia, la legislazione nazionale non può vietare la partecipazione ad appalti aventi ad oggetto servizi per i quali questi enti sono stati autorizzati a operare sul mercato. Un simile divieto, più che agevolare la libera concorrenza, ne comporterebbe una restrizione, giacchè pregiudicherebbe la libera collaborazione tra attività di ricerca e attività di impresa.

Orbene, preso atto del tralatizio indirizzo interpretativo della Corte di Giustizia formatosi a far data dalla sentenza CoNisma, l’attenzione della giurisprudenza successiva, nazionale e comunitaria, si è spostata sull’individuazione delle condizioni in base alle quali consentire la partecipazione degli enti pubblici alle gare, nel rigoroso rispetto delle regole della concorrenza.

Con un’ulteriore ordinanza di rimessione, il Consiglio di Stato ha rimesso nuovamente alla CGUE non solo la questione inerente la possibilità di escludere in via generalizzata gli enti pubblici dalla partecipazione alle gare, ma anche la specifica questione se il diritto dell’Unione osti ad una normativa nazionale che permetta ad un soggetto che beneficia stabilmente di risorse pubbliche, e che è affidatario in via diretta di un servizio pubblico, di presentare offerte anche se tale circostanza potrebbe comportare un oggettivo vantaggio del soggetto pubblico, sotto il profilo della competitività, rispetto agli altri operatori.

In sostanza l’analisi si va a spostare dal profilo dell’astratta partecipazione a quello della sussistenza di possibili asimmetrie e delle misure necessarie a garantire un corretto assetto concorrenziale.

Invero, ammettendo la partecipazione alla gara di soggetti pubblici che beneficiano di regimi agevolati (specie fiscali) si accresce il rischio che la competizione risulti disomogenea sul piano della concorrenza. Non a caso, la partecipazione di tali soggetti ad una gara potrebbe essere agevolata da un aiuto di Stato, cui dovrebbe essere applicata la relativa disciplina. O ancora, si poterebbe configurare la fattispecie di abuso della posizione dominante, in aperto contrasto con l’art 102 TFUE che la reputa incompatibile con il mercato comune.

Riguardo al primo caso ( ossia quello del finanziamento pubblico), come rilevato dal giudice remittente, il diritto dell’unione in materia di appalti pubblici, improntato da sempre ai principi di libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità, osterebbe ad una normativa nazionale che permetta a un ente che beneficia stabilmente di risorse pubbliche e che è affidatario in via diretta di un servizio pubblico, di lucrare un vantaggio, desunto dall’entità del ribasso offerto, nel confronto concorrenziale con gli altri operatori economici. In altre parole, gli enti pubblici che beneficiano di sovvenzioni erogate dallo Stato possono, per tal motivo, presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti, falsando così la concorrenza.

A fronte di tale considerazione la Corte GUE ha rilevato che, in realtà, l’erogazione di un finanziamento pubblico ad un ente pubblico non rappresenterebbe, di per sé, una circostanza tale da precludere aprioristicamente la partecipazione di detto soggetto alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, in quanto l’effetto distorsivo che tale circostanza produce sulla concorrenza è un effetto che va rilevato in concreto ed ex post.

In altre parole, l’incidenza che il finanziamento pubblico può avere sulla procedura di gara, falsando la concorrenza, deve essere verificata in concreto alla luce della normativa sugli aiuti di Stato e sulle offerte anomale. A voler ragionare diversamente (ossia in maniera aprioristica) si dovrebbe escludere la partecipazione di qualsivoglia soggetto pubblico (si pensi anche alle società partecipate da soggetti pubblici) dal mercato, inibendolo così dallo svolgimento di ogni attività di tipo economico e/o imprenditoriali.

Raffrontando, poi, il settore pubblico con quello privato va considerato che anche soggetti privati possono essere animati da logiche di gruppo o comunque beneficiare di vantaggi competitivi che si ripercuotono sull’aspetto qualitativo e quantitativo delle offerte, ma non per questo sono esclusi aprioristicamente dalla partecipazione alle gare. Piuttosto, sono soggetti allo strumento di verifica dell’anomalia dell’offerta, nonché alla disciplina repressiva dell’abuso di posizione dominante ex art 102 TFUE.

Inoltre, una conclusione diversa contrasterebbe anche con quanto la giurisprudenza stessa ha convenuto in tema di in house providing, ove la legittimità della partecipazione a procedimenti di evidenza pubblica da parte di società partecipate dall’ente aggiudicatario non è in alcun modo contestata.

Infatti,  se il modello dell’in house, da sempre qualificato dalla Corte come eccezione all’obbligo di ricorrere alla gara ogni volta che l’amministrazione debba acquisire opere servizi o risorse strumentali, è stato riconosciuto e accettato, non si vede come non possa accettarsi la partecipazione di un ente pubblico ad procedura ad evidenza pubblica che consente, certamente più del modello in-house, di favorire la concorrenza tra gli operatori economici.

Pertanto, le garanzie derivanti dalla procedura ad evidenza pubblica consentono di escludere che la partecipazione ad una gara di un ente pubblico economico che riceve stabilmente risorse pubbliche possa di per sé  rappresentare un fattore distorsivo della concorrenza.

Dunque, la Corte GUE, dopo aver preso atto che non è possibile escludere un offerente a priori e senza esami ulteriori dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che, grazie a sovvenzioni pubbliche, è in grado di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli di mercato e che nella vigente normativa non sono configurati meccanismi correttivi volti a riequilibrare le condizioni di partenza tra operatori economici disomogenei, non resta che constatare che l’unico strumento giuridico utilizzabile è quello di verifica dell’anomalia delle offerte anormalmente basse.

Sul punto, la Corte precisa, tuttavia, che l’amministrazione aggiudicatrice che accerta che un’offerta è anormalmente bassa perchè l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, può respingere tale offerta per questo solo motivo unicamente se consulta l’offerente e se quest’ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice, che l’aiuto in questione era stato concesso legalmente. In realtà, sotto questo profilo, l’orientamento della giurisprudenza europea  risulta alquanto ondivago. Aderire infatti alla suesposta conclusione comporterebbe che l’esclusione del soggetto pubblico che presenti  un’offerta anormalmente bassa per aver beneficiato di un aiuto di Stato, si possa legittimamente verificare solo quando l’aiuto sia stato illegittimamente concesso.

Sotto questo profilo, occorre tuttavia precisare che la disciplina sugli aiuti di Stato è applicabile alle sole imprese e non ai soggetti pubblici. Pertanto, ai fini dell’applicabilità della relativa disciplina agli enti pubblici, è necessario che essi svolgano, almeno in parte, attività di impresa.

In altre parole, l’art. 107, n. 1, TFUE, stabilisce che “ salvo le deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra gli Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”. Tale norma, però, si applica solo ad aiuti concessi, direttamente o indirettamente, a imprese. Pertanto, qualora un ente pubblico si limitasse a svolgere attività che non possono essere qualificate come economiche, non agendo come un’impresa, non potrebbe considerarsi beneficiario di aiuti di Stato ai sensi dell’art. 107, n. 1, TFUE. Nell’ipotesi, invece, in cui lo stesso ponesse in essere anche attività consistenti nell’offrire servizi sul mercato, con riferimento a quest’ultimo segmento dovrebbe essere considerato come un’impresa, con la conseguente applicazione della normativa sugli aiuti.

Proprio sulla base di detti presupposti la Commissione europea aveva ritenuto che per poter escludere che le attività d’impresa beneficino di aiuti di Stato derivanti dal finanziamento pubblico delle attività non economiche sarebbe necessario adottare una separazione contabile, che consenta di verificare che le attività di impresa non traggano direttamente o indirettamente vantaggio dal finanziamento. Sul punto la Corte di Giustizia ha, tuttavia, espressamente affermato che dall’assenza di tale separazione l’amministrazione aggiudicatrice non si può automaticamente desumere che l’offerta (anormalmente bassa) sia stata resa possibile grazie all’ottenimento di una sovvenzione o di un aiuto di Stato non conforme al Trattato.

Le conclusioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sono stata recepite dal legislatore che, con il dlgs n. 50/2016 (art 3 ) ha inserito nella nozione di operatore economico, anche l’ente pubblico, adeguandola così alla direttiva 2004/18/CE.

L’art 3, comma 1 lett p) del Codice degli Appalti, infatti, definisce, ad oggi, l’operatore economico come una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un  ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito  ai  sensi del dlgs n. 240/91 , che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.

L’art 45, poi,  riguardo alle procedure di affidamento di contratti pubblici, prevede che alle stesse “sono ammessi a partecipare gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.”

La norma precisa, inoltre, che rientrano nella definizione di operatori economici  una serie di soggetti, e precisamente : gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative; i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro  e i consorzi tra imprese artigiane costituiti a norma di legge; i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti da soggetti predeterminati e a determinate condizioni; i consorzi ordinari di concorrenti ex art 2602 c.c., anche in forma societaria; le aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete; i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico ( GEIE).

In conclusione, al fine di consentire la partecipazione di tutti i soggetti, pubblici e privati, al mercato comune in un ottica che privilegia la concorrenza, l’ordinamento nazionale si è adeguato alla nozione di operatore economico  contenuta nella direttiva sugli appalti e recepita da tutti Stati membri.

 Il fine ultimo perseguito dalla direttiva è quello di consentire la massima apertura del mercato e la partecipazione agli appalti a tutti gli operatori economici, a prescindere dalla natura di soggetti pubblici o privati, così favorendo l’attrazione nella definizione di “operatore” anche a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare o continuativa sul mercato della prestazione di servizi.

In tal modo, si perviene a una nozione altrettanto ampia di “ente pubblico”, che ricomprende anche organismi che offrono servizi sul mercato, pur senza esserne lo scopo principale e senza essere dotati di struttura imprenditoriale, fino al punto di beneficiare di contributi pubblici, purché non generino effetti distorsivi della concorrenza.