REATI CULTURALMENTE ORIENTATI E CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA PENA E/O COLPEVOLEZZA

REATI CULTURALMENTE ORIENTATI E CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA PENA E/O COLPEVOLEZZA

Di Carmen Oliva

La problematica questione relativa l’incidenza del fattore culturale nel sistema penale italiano, riguarda l’analisi dell’elemento soggettivo del reato ed impone considerazioni in materia di ignorantia legis e coscienza dell’offesa. Per reati culturalmente orientati si intendono quei comportamenti realizzati da un membro di una cultura etnica minoritaria, che sono considerati reato dall’ordinamento giuridico territorialmente competente, ma sono accettati, approvati o addirittura incoraggiati,  dal gruppo culturale di appartenenza del soggetto agente. Se tuttavia questa definizione può  soddisfare le finalità di carattere descrittivo delle scienze sociologiche e antropologiche, non altrettanto può dirsi per le finalità prescrittive proprie del diritto, e in particolare del diritto penale, soggetto come noto a precisi vincoli di tassatività e determinatezza: essa, infatti, non precisa quali categorie di norme culturali devono essere prese in considerazione ai fini del diritto criminale; ovvero non indica qual è la nozione penalmente rilevante di “cultura”. La dottrina  individua i tre elementi fondamentali oggetto della prova: 1) il motivo culturale, ovvero la riconducibilità della causa psichica soggettiva della condotta al bagaglio culturale di cui il reo è portatore; 2) la coincidenza di reazione, ovvero la convergenza oggettiva tra la motivazione psichica individuale e una regola culturale diffusamente e generalmente osservata nell’ambito del gruppo etnico di appartenenza; 3) il divario tra culture, ovvero la consistente differenza tra la cultura del gruppo etnico dell’imputato, trasfusa nella norma culturale che ha motivato la condotta, e la cultura maggioritaria della società di accoglienza, che permea la norma penale violata. Solo una volta acclarati in sede processuale tutti questi elementi si potrà ricondurre il fatto concreto alla categoria dei reati culturalmente motivati. L’onere probatorio, però, si prospetta particolarmente gravoso già per quanto riguarda la prima fase dell’indagine, quella attinente il “motivo culturale”, alla luce delle difficoltà intrinseche di qualsiasi accertamento riguardante l’esistenza di fatti meramente psichici. Invero, nella applicazione pratica si assiste ad un depotenziamento dell’elemento soggettivo, di cui è indice la scarsa rilevanza, nei reati culturalmente orientati, della consapevolezza dell’offesa, intesa come coscienza effettiva ed attuale del pregiudizio arrecato al bene giuridico tutelato dalla norma.  Nei reati culturalmente orientati difatti, spesso l’agente non ha la consapevolezza del disvalore del proprio comportamento e ciò a prescindere dall’ignorantia legis. L’antropologia ha infatti chiarito che il fattore culturale, dimostra che l’autore non sempre agisce nel pieno convincimento della rilevanza penale della propria condotta, considerandola una giusta risposta al comportamento della vittima secondo i propri dettami culturali. Talvolta difatti l’agente è mosso da una ragione soggettiva e culturalmente apprezzabile piuttosto che dalla volontà di ledere o nuocere. Nella maggior parte dei casi, si tratta di violenze in famiglia, maltrattamenti ai danni della moglie o dei figli o, nelle peggiori delle ipotesi di reati di sangue o di riduzione in schiavitù. In tutti questi casi la strategia processuale difensiva è l’invocazione alla c.d. esimente culturale, costituita dall’esercizio di un diritto riconosciuto e tollerato nella cultura di origine che è causa di esclusione del reato.

Invero, sul rapporto tra fattore culturale e dolo, rilevano diverse prospettive giurisprudenziali.  Nel sistema italiano la parziale declaratoria di illegittimità dell’art. 5 c.p. ha contribuito a traslare il problema dei reati culturalmente orientati in sede di error juris, anziché di vero e proprio error facti, come dimostrato da un famoso arresto della Suprema Corte, relativo ad un caso di concorso in esercizio abusivo della professione medica ex art. 348 c.p. a carico di una donna nigeriana, colpevole di aver sottoposto il figlio appena nato a circoncisione rituale. Dopo aver stabilito la natura di atto medico della circoncisione, come tale praticabile soltanto da soggetti qualificati, la Suprema Corte, inquadrando esplicitamente il caso nell’ambito dei reati culturalmente orientati, ha annullato la sentenza di condanna sulla base dell’omessa valutazione circa la rilevanza dell’error juris dell’imputata, alla luce dell’art. 5 c.p. (come modificato dalla Corte Cost. con sentenza n. 364/1988). In tale circostanza, infatti, si è ritenuto che il fattore culturale, filtrato attraverso il criterio della scarsa integrazione nel contesto culturale egemone, potesse agire come causa idonea ad escludere la colpevolezza dell’imputata ed assolverla «perché il fatto non costituisce reato». Invero, nei casi in cui si è cercato di sostenere l’ efficacia del fattore culturale ai fini della esclusione della rappresentazione e volizione del fatto, propugnando la funzione delle Kulturnormen quale filtro per l’applicabilità di norme penali nazionali a cittadini appartenenti a culture diverse, la Corte di Cassazione ha sempre negato al fattore culturale la capacità di neutralizzare l’elemento soggettivo nei reati contestati, in quanto i principi costituzionali in tema di diritti fondamentali e di rapporti familiari costituiscono  «sbarramento invalicabile contro l’introduzione, di diritto e di fatto, nella società civile di consuetudini, prassi, costumi che si propongono come “antistorici” a fronte dei risultati ottenuti, nel corso dei secoli, per realizzare l’affermazione dei diritti inviolabili della persona, cittadino o straniero.» Una prima apertura, in tal senso,  sembra evidenziarsi in relazione al noto caso Hina Saleem del 2010, relativo l’omicidio ad opera del padre di una ragazza pakistana che, contrariamente ai dettami culturali della famiglia, voleva vivere all’occidentale. In tale sentenza la Cassazione affermò che nell’analisi dell’aggravante ex art. 61 n.1 c.p. i motivi abietti o futili, pur consistendo in un senso di ripugnanza al comune sentire, dovessero essere esaminati senza prescindere «dalle ragioni soggettive dell’agire in termini di riferimenti culturali, nazionali, religiosi dell’atto criminoso». Nel caso di specie, inoltre, la Cassazione ritenne che l’agire dell’imputato fosse stato motivato da una distorta visione del rapporto paterno esorbitante il mero fattore culturale e, dunque, estraneo alla tematica dei reati culturalmente orientati. Pertanto, la condanna a trent’anni di carcere si giustifica sul fatto che l’agente ha agito non già per ragioni o consuetudini religiose o culturali, ma per la rabbia dovuta alla sottrazione da parte della figlia al proprio reiterato divieto di assumere determinate condotte. In un ulteriore caso, la Cassazione, ha sottolineato la necessità di prendere in considerazione, ai fini della valutazione sulla eventuale sussistenza dell’aggravante in parola, anche le connotazioni culturali dell’agente. Tale  tendenza, tuttavia, è attualmente riscontrabile solo in sede di applicazione di circostanze aggravanti soggettive, e quindi più affine alla tematica della commisurazione della pena, ambito in cui la giurisprudenza ha sempre mostrato maggiore inclinazione nel valutare la motivazione culturale. L’elemento soggettivo non è mai stato considerato capace di offrire soluzioni sufficientemente generali in relazione alla problematica dei reati culturalmente orientati, fino alla sentenza Thyssenkrupp del 2014, nella quale la Cassazione  ha individuato gli indici di individuazione del dolo eventuale.  Dopo una pregevole analisi di ricostruzione sulle principali teorie sul dolo eventuale e un approfondito excursus sui principali casi posti all’attenzione della giurisprudenza, le Sezioni Unite focalizzano l’attenzione  sulla distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente. Dalla motivazione della Suprema Corte emerge che il dato  decisivo di ditinzione tra dolo e colpa è l’elemento volitivo. Il processo volitivo, che si conclama nel dolo intenzionale e nel dolo diretto, è difficilmente ricostruibile nel dolo eventuale. Tuttavia, anche in relazione a questa figura che, secondo la Corte, rappresenta una vera e propria costante criminologica, è necessario definire un atteggiamento psichico che possa essere considerato equivalente della volontà, in modo da delineare un unitario nucleo di senso per ciascuna delle configurazioni del dolo. La Suprema Corte dipinge le figure del dolo eventuale e della colpa cosciente come appartenenti a due distinti universi, la cui diversità si evince dalla struttura della previsione, dalla diversa connotazione dell’evento, dal diverso contesto dell’agire umano e infine dall’animus. La rappresentazione che caratterizza il dolo eventuale deve essere effettiva e appartenere al mondo del reale, giacché l’evento, oggetto di chiara e lucida rappresentazione, deve costituire una prospettiva sufficientemente concreta e caratterizzata da un apprezzabile livello di probabilità. La previsione che caratterizza la colpa cosciente invece, assume una forma più vaga ed alquanto sfumata, essendo sufficiente, che l’evento rappresentato «esprima la concretizzazione del rischio cautelato dalla norma prevenzionistica». Infine, mostrando di prediligere la tesi volontaristica del bilanciamento degli interessi, la Suprema Corte richiede, per la condanna a titolo di dolo eventuale, oltre alla previsione dell’evento nei termini descritti,  l’accertamento di una presa di posizione volontaristica, di un atteggiamento psichico che indichi una qualche adesione all’evento per il caso che esso si verifichi quale conseguenza non voluta della propria condotta. L’evento dovrà, dunque, porsi nell’ottica dell’agente come il congruo prezzo da pagare per il raggiungimento del proprio (diverso) scopo. L’agente che versa in stato di dolo eventuale, dopo avere tutto soppesato, dopo avere considerato il fine perseguito e l’eventuale prezzo da pagare, si determina consapevolmente ad agire comunque, accettando l’eventualità della causazione dell’offesa, come frutto di una scelta razionale, il più possibile assimilabile alla volontà. Tuttavia, ben consapevole che l’astratta nettezza dei principi spesso si scontra con le difficoltà e le distorsioni della applicazione pratica, la Suprema Corte delinea, a titolo meramente esemplificativo, una serie di indici per guidare il giudice di merito nell’individuazione del dolo eventuale. Tra questi criteri, quello che maggiormente interessa, ai fini della tematica trattata, è rappresentato dalla «personalità» dell’agente, «la sua cultura, l’intelligenza, la conoscenza del contesto in cui sono maturati i fatti», che hanno un peso indiscutibile, soprattutto nell’ambito del profilo conoscitivo del dolo. Gli esempi portati dalla Suprema Corte,(come la personalità immatura del giovane che furoreggia in moto più verosimilmente compatibile con la colpa che col dolo eventuale, ovvero il basso livello culturale dell’uomo che trasmette il virus HIV alla propria moglie, escludendo la completa comprensione delle drammatiche conseguenze delle sue azioni) non sembrano ostare ad una applicazione del medesimo criterio ai casi in cui un soggetto, appartenente ad una cultura diversa da quella egemone nell’ordinamento ospitante, filtri il significato effettivo della sua condotta tramite le proprie norme culturali, con riflessi concreti circa la sua volontà di aderire all’evento.  D’altronde, lo stesso caso Oneda (Cassazione 1987), citato dalle Sezioni Unite per corroborare la tesi secondo cui la lettura del dolo eventuale deve valorizzare fortemente il profilo volitivo, presenta una notevole colorazione culturale. In particolare nel caso di specie, la scelta dei genitori, testimoni di Geova, di una bambina talassemica di rispettare il divieto di emotrasfusioni loro imposto dalla propria fede, non può essere tecnicamente assurto alla categoria dei reati culturalmente orientati senza considerare il dolente conflitto di lealtà tra due doveri parimenti percepiti come inderogabili, ovvero tutelare la propria prole e rispettare la propria fede religiosa. Secondo la Corte, tenendo conto della profonda irrazionalità che anima le cause psichiche dell’agire umano, dolo e movente sono da considerare in un quadro di insieme al fine di sondare l’effettività dell’adesione psicologica dell’agente. Dalla motivazione delle Sezioni Unite sembra trarsi il principio secondo il quale il giudice, rifuggendo da automatismi deduttivi, deve analizzare il caso concreto e rintracciare i sintomi della volontà dell’agente tenendo conto del background culturale del reo. Detto ciò, non si può negare che l’elencazione fornita dalla Suprema Corte nella sentenza Thyssenkrupp , tesa ad individuare con  maggiore certezza i confini pratici tra dolo eventuale e colpa cosciente, affida comunque una notevole discrezionalità all’interprete, il quale si trova davanti una elencazione non tassativa di indici, sprovvisti di un ordine gerarchico. Nella tematica dei reati culturalmente orientati tale discrezionalità si esprime in relazione all’individuazione di un concetto di cultura che deve essere necessariamente compatibile con le esigenze di tassatività e determinatezza del diritto penale. Tale necessità difatti, impone un bilanciamento: se da un lato, la valorizzazione del fattore culturale nel profilo volitivo dell’agente potrebbe comportare sempre e comunque il sacrificio del bene oggetto di tutela giuridica; dall’altro, invece, la valorizzazione del profilo volontaristico costituirebbe una risposta punitiva troppo rigorosa, verosimilmente sorretta da preoccupazioni general preventive, aventi piuttosto lo scopo di lanciare messaggi dissuasivi -responsabilizzanti. Inoltre, l’utilizzo di criteri relativi alla personalità dell’agente, per quanto possa sembrare inevitabile nell’indagine sull’elemento psicologico del reato  per non oggettivizzare la valutazione che, deve rispettare il principio di personalità della responsabilità penale ex art. 27 co. 1 Cost., pone il rischio di uno scivolamento verso inaccettabili colpe d’autore. Con una pronuncia del 2015 la Corte di Cassazione ha nuovamente confermato l’orientamento della giurisprudenza di legittimità in ordine alla rilevanza da riconoscere alle cd. scriminanti culturali. I giudici hanno escluso che lo straniero, imputato di un delitto contro la persona (nella specie: maltrattamenti in famiglia, violenza sessuale, violazione degli obblighi di assistenza familiare), possa invocare, anche in via solo putativa, la scriminante dell’esercizio di un diritto correlata a facoltà asseritamente riconosciute dall’ordinamento dello Stato di provenienza, qualora tale diritto debba ritenersi in linea di principio escluso dall’ordinamento interno, in una prospettiva imperniata, ex l’art. 3 Cost., sulla centralità della persona umana all’interno di una società multietnica. Pertanto, è tenuto a prestare osservanza all’obbligo giuridico di verificare preventivamente la compatibilità dei propri comportamenti con i principi che la regolano tale società e, quindi, la liceità di essi in relazione all’ordinamento giuridico che la disciplina, colui che, pur nella consapevolezza di essersi trasferito in un paese diverso, presume di avere il diritto  di proseguire in condotte che, seppure ritenute culturalmente accettabili e lecite secondo le leggi vigenti nel paese di provenienza, risultano oggettivamente incompatibili con le regole proprie della compagine sociale in cui ha scelto di vivere. In tali condotte, pertanto, non è configurabile alcuna scriminante, anche solo putativa, fondata sull’esercizio di un presunto diritto escluso in linea di principio dall’ordinamento e, quindi, neppure l’eccesso colposo nella scriminante stessa.

In conclusione, qualora la tendenza inaugurata dalla Cassazione nella sentenza Thyssenkrupp si consolidi, implicando che l’accertamento del dolo eventuale debba passare per una più netta valorizzazione del fattore interiore dell’agente e, quindi, anche di quello culturale del reo, la tematica dei reati culturalmente orientati meriterà particolare attenzione, onde evitare che un orientamento nato per fornire limiti certi alla categoria del dolo eventuale finisca per essere, in questa peculiare categoria, ulteriore elemento distonico rispetto ai principi generali  nell’applicazione giurisprudenziale.