Tema svolto di diritto aministrativo: preavviso di rigetto e d.i.a.

Dopo aver esaminato natura, funzione ed effetti del c.d. preavviso di rigetto, dica il candidato se debbono essere preceduti da preavviso i provvedimenti adottati dall’Amministrazione in conseguenza della dichiarazione di inizio di attività presentata dal privato

di Serafino Ruscica

Schema preliminare di svolgimento della traccia

–    ‑Introduzione: fondamento dell’istituto del c.d. preavviso di rigetto nell’ambito della partecipazione e del principio del giusto procedimento.

–    ‑Problematiche specifiche in tema di preavviso di rigetto: le conseguenze della sua omissione alla luce del nuovo regime dei vizi meramente formali del provvedimento amministrativo ex L. n. 15/2005; la possibilità di applicare il principio di cui all’art. 21-octies, L. n. 241/1990.

–    ‑L’ambito di applicazione del preavviso di rigetto: tesi secondo cui tale obbligo non dovrebbe applicarsi tutte le volte in cui vi siano forme di partecipazione più pregnanti, secondo un principio elaborato da tempo in tema di garanzie partecipative, e ad ogni modo, ove tale preavviso non si concili con la stringente tempistica dello specifico procedimento.

–    ‑Problematiche specifiche in tema di d.i.a.: le caratteristiche della denuncia inizio attività dopo le modifiche del 2005; tesi sulla natura giuridica della d.i.a.: si discute se la d.i.a. sia un provvedimento implicito (ed in tal caso sarebbe teoricamente possibile ipotizzare la necessità delle garanzie partecipative), o si tratti di un atto avente natura privatistica (non ponendosi allora il problema della necessità di garantire forme di partecipazione, posto che non si è attivato alcun procedimento sottostante).

–    ‑Conclusioni: la natura non provvedimentale della d.i.a., non assimilabile ad un provvedimento implicito; la specialità delle disposizioni di cui all’art. 23 del T.U. edilizia; il carattere non tassativo dell’elenco delle eccezioni contenuto nell’ultimo periodo dell’art. 10-bis, L. n. 241/1990; la cedevolezza delle norme contenute nel capo III, L. n. 241 del 1990 di fronte alle norme contenute in altre leggi regolanti specifici settori, che garantiscono analoghe forme di partecipazione.

Dottrina

Bottino, La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di parte: considerazioni su di una prima applicazione giurisprudenziale del nuovo art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, in Foro amm. Tar, 2005, 5, 1554.

Mastrecchia, Il «preavviso di rigetto»: applicabilità ai procedimenti delle regioni a statuto speciale dei principi sottesi all’art. 10-bis L. n. 241 del 1990 quali principi generali dell’ordinamento giuridico della repubblica, in Giur. merito, 2008, 1, 234.

Ruscica, Il regime di impugnazione della d.i.a., in Strumentario Enti Locali, Rivista mensile dedicata alla Pubblica Amministrazione, 1, 2010.

Vacca, Denuncia di inizio attività in materia edilizia e preavviso di diniego ex art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, in Riv. giur. edilizia, 2007, 6, 1572.

Giurisprudenza

Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2009, n. 8421

L’art. 21-octies, co. 2, legge n. 241 del 1990, è pienamente estensibile all’ipotesi dell’art. 10-bis della stessa legge, essendo quest’ultima, per i procedimenti ad istanza di parte, naturalmente ed immediatamente riconducibile al principio regolante la fattispecie della comunicazione dell’avvio del procedimento.

Non può ritenersi, che la mancata comunicazione del “preavviso” di diniego, ai sensi dell’art. 10-bisdella legge 241/1990, infici il successivo provvedimento negativo, poi comunicato, allorché nell’eventuale sede procedimentale, e poi in giudizio, il ricorrente adduca esclusivamente fatti inidonei a prospettare l’illegittimità della motivazione e dell’istruttoria seguita dall’Amministrazione in quanto riferiti a circostanze e presupposti diversi da quelli che, normativamente, devono essere presi in esame dall’Amministrazione stessa.

Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1052

È illegittimo il provvedimento con cui Consiglio Superiore della Magistratura ha rigettato l’istanza di riammissione nell’ordine giudiziario, avanzata da un magistrato, senza farlo precedere dal preavviso di rigetto di cui all’art. 10bis, legge n. 241/90. Trattasi, infatti, di provvedimento che, seppure adottato da organo di rilevanza costituzionale, assume natura propriamente amministrativa e, per il quale l’omessa comunicazione del previsto “preavviso di rigetto” appare suscettibile di incidere in modo significativo sulla concreta possibilità del soggetto amministrato di tutelare il proprio interesse, non risultando che, nella specie, quest’ultimo abbia comunque avuto modo di conoscere tempestivamente le ragioni poste a fondamento del provvedimento negativo impugnato.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 26 novembre 2008

La dichiarazione di inizio attività non dà l’avvio ad un procedimento ad istanza di parte, sicché alla medesima non trova applicazione la disposizione dell’art. 10-bis della legge 241/1990, sul preavviso di rigetto nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte.

Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828

L’istituto del preavviso di rigetto trova applicazione solo nell’ipotesi di adozione di un provvedimento negativo sull’istanza (di provvedimento positivo) presentata dal privato e non nel caso di presentazione di denunzia di inizio di attività e successivo ordine o diffida a non iniziare i lavori, in quanto l’onere del preavviso di diniego è incompatibile con il termine ristretto entro il quale l’amministrazione deve provvedere, non essendo fra l’altro previste parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso.

 

Cons. Stato, Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 72

I proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da una nuova costruzione sono legittimati a ricorrere avverso i titoli edilizi che possono pregiudicare la loro posizione sia per il maggior carico urbanistico e il mancato rispetto degli standard, sia per la incisione delle condizioni ambientali dell’area e, per i cambiamenti all’assetto urbanistico ed edilizio della zona ove ricadono gli immobili di cui hanno la disponibilità.

I terzi che ritengano di subire un pregiudizio dalla realizzazione di un’attività edilizia assentita in modo implicito, sono soggetti legittimati a proporre ricorso avverso il titolo abilitativo formatosi per il decorso del termine, fissato dalla legge, entro cui l’Amministrazione può impedire gli effetti della d.i.a

Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828

È inapplicabile alla denunzia di inizio attività (di cui al D.P.R. n. 380 del 2001) l’art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, atteso che la d.i.a. è provvedimento (implicito) di tipo favorevole al privato, mentre è negativo (ma non è a rigore un rigetto della istanza) il successivo atto di diffida a non agire; inoltre, il preavviso per l’ordine di non eseguire costituirebbe una non giustificata duplicazione del medesimo, incompatibile con il termine ristretto entro il quale l’amministrazione deve provvedere, non essendo fra l’altro previste parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso.

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 17 aprile 2007, n. 1775

Non è applicabile alla presentazione della denuncia di inizio attività il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, ciò sul presupposto che la D.i.a. c.d. “edilizia” non dà inizio ad un procedimento ad istanza di parte in quanto, anche con le innovazioni da ultimo apportate alla citata L. n. 241 del 1990 (in particolare, art. 19), tale denuncia rimane ancora un atto del privato non soggetto alle regole tipiche del procedimento amministrativo. Ciò risulta confermato dal fatto che l’esercizio del potere inibitorio da parte dell’amministrazione è soggetto ad un termine di decadenza fissato dalla legge (nel caso di specie, 30 giorni ex art. 23 D.P.R. n. 380 del 2001) tanto che l’applicazione dell’art. 10-bis, L. n. 241 del 1990 alla fattispecie di che trattasi finirebbe per vanificare l’intento di accelerazione e semplificazione delle attività soggette a denuncia di inizio attività.

Legislazione correlata

Costituzione, art. 97.

Legge n. 241/1190, artt. 7, 8, 10, 10-bis.

D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 23.

SVOLGIMENTO

La L. 11 febbraio 2005, n. 15, recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”, ha inciso in vari settori della disciplina del diritto amministrativo e, in particolare, sotto il profilo della tutela del soggetto privato e delle relative garanzie partecipative nel procedimento.

In particolare, l’art. 6 della legge di riforma inserisce, nella legge 241/90, il nuovo art. 10-bis secondo il quale: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”.

La ratio della norma contenuta nell’articolo richiamato è evidente: il legislatore ha voluto estendere le garanzie di partecipazione dei privati con l’introduzione del c.d. preavviso di rigetto nei procedimenti attivati su istanza di parte e destinati a sfociare in un provvedimento negativo a causa di motivi ostativi all’accoglimento della domanda.

Tale comunicazione, come chiarisce la legge stessa, concede al privato la possibilità di esprimere le osservazioni o presentare i documenti da lui ritenuti idonei ad indirizzare l’iter decisionale verso un esito favorevole alle proprie aspettative.

Con la previsione dell’art. 10-bis si realizza un contraddittorio in una fase avanzata del procedimento, cioè quando l’Amministrazione abbia già acquisito elementi idonei, agli atti, ad adottare un provvedimento (sfavorevole): il legislatore intende, quindi, soddisfare l’esigenza di democraticità dell’azione amministrativa e, più in generale, il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione (art. 97 Cost.), grazie all’apporto collaborativo dello stesso cittadino, utile ad attenuare il carico di lavoro dei pubblici uffici. Si parla in proposito di “amministrazione dal volto amichevole”, o friendly administration (Romano Tassone).

In dottrina, peraltro, si è sostenuto che l’apertura del procedimento amministrativo alla partecipazione dei privati può essere ricostruita quantomeno in tre modi diversi: in una prospettiva garantista, cioè di difesa del privato nei confronti dell’amministrazione; in una prospettiva collaborativa, di arricchimento del materiale informativo in possesso della P.A. sì da consentire l’adozione di decisioni più corrette; infine, in una prospettiva di democratizzazione del processo decisionale, nel senso che coloro che risultino interessati dalla decisione della pubblica amministrazione concorrono alla sua formazione.

Profilo questo che è condiviso anche dal Consiglio di Stato, che proprio di recente ha affermato che gli istituti di partecipazione previsti dalla L. n. 241 del 1990 rappresentano un sistema di doppia garanzia: per i privati, che possono prospettare le loro valutazioni ed eventualmente orientare l’esito finale dell’azione amministrativa, e per la stessa amministrazione procedente, posta in grado di trarre dal contraddittorio elementi utili a perseguire un risultato ispirato alle regole della adeguata ponderazione delle scelte e del buon andamento dell’azione amministrativa, con l’ulteriore beneficio della riduzione del contenzioso.

In tema di partecipazione al procedimento amministrativo, il Consiglio di Stato già da tempo (e ancor prima della codificazione del principio sostanzialistico del raggiungimento dello scopo introdotto, in tema di vizi del provvedimento amministrativo, dall’art. 21-octies, L. 241/1990, come modificata dalla L. n. 15/2005), aveva ribadito che l’esigenza di informazione del destinatario dell’azione amministrativa, che si realizza attraverso la comunicazione di avvio del procedimento e l’instaurazione del contraddittorio, non sussiste ogni qual volta il destinatario sia già informato, ossia allorché il procedimento consegua ad una sua istanza o gli siano di fatto noti i suoi elementi salienti, oppure quando sia una conseguenza necessaria di altri procedimenti o atti già conosciuti.

Prima dell’introduzione dell’art. 10-bis, i momenti cardine dell’iter procedimentale erano essenzialmente tre: la comunicazione di avvio del procedimento, la partecipazione al procedimento ex art. 10, L. n. 241 del 1990 e l’emanazione del provvedimento finale.

In particolare, nella fase iniziale del procedimento era prevista la sola comunicazione di avvio del procedimento, disciplinata dagli artt. 7 e 8, L. n. 241 del 1990.

Solo nella fase istruttoria i soggetti incisi dall’adottando provvedimento potevano interloquire con la P.A., presentando ai sensi dell’art. 10, L. n. 241 del 1990 memorie e documenti che l’amministrazione aveva l’obbligo di valutare ove pertinenti all’oggetto del procedimento.

Ma questo riscontro, secondo parte della dottrina, coincideva sostanzialmente con la decisione amministrativa: soltanto al momento dell’emanazione del provvedimento finale, infatti, la P.A. comunicava al cittadino non solo la sua determinazione, ma anche le ragioni che vi stavano alla base.

Prima del 2005, quindi, si susseguivano una serie di atti giuridici che il più delle volte rischiavano di non incontrarsi e non dare origine ad un vero e proprio dialogo tra P.A. e privato.

L’art. 10-bis cit. consente finalmente questa interazione: la comunicazione da parte della P.A. dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda può indurre l’istante ad un pronto riscontro.

Da una parte, la P.A. che intende rigettare l’istanza del privato deve precisare quali siano i motivi ostativi all’accoglimento della sua domanda; dall’altra, l’istante che vuole persuadere la P.A. a desistere dal suo (preannunciato) proposito può presentare per iscritto le sue osservazioni, eventualmente corredate da documenti.

Mentre fino al 2005 la partecipazione era concepita come una specie di dialogo a distanza (e, secondo autorevole dottrina, in quasi tutti i casi, tra sordi), con la nuova disposizione si viene invece ad instaurare un dialogo tra amministrazione ed amministrato che finisce per focalizzarsi nella parte conclusiva del procedimento, quando l’Amministrazione sta per assumere la decisione finale (Virga).

In definitiva, la portata innovativa dell’art. 10-bis consiste nell’aver positivizzato un principio di bidirezionalità comunicativa (interno-esterno) nell’ambito dello schema partecipativo tradizionale.

La giurisprudenza ha subito evidenziato come l’innovativa disposizione miri a dar luogo ad un contraddittorio predecisorio, fondato sulla motivazione della decisione in nuce dell’Amministrazione, anticipando il meccanismo dialettico che ha luogo nel processo. A seguito di tale contraddittorio, l’Amministrazione potrebbe anche mutare il proprio orientamento, accogliendo in tutto o in parte le osservazioni dell’interessato.

Quanto alle modalità operative, la comunicazione ex art. 10-bis cit. deve avvenire prima della formale adozione di un provvedimento negativo e deve rappresentare agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda.

Questa comunicazione si colloca, da una parte, dopo l’espletamento dell’istruttoria, atteso che solo in quel momento l’amministrazione può indicare i motivi ostativi all’accoglimento della domanda; e, dall’altra, prima che la decisione sia formalizzata nel provvedimento finale.

Si tratta di una nuova fase procedimentale che pare collocarsi tra quella istruttoria e quella decisoria o, meglio, sembra consistere nella loro intersezione: per un verso, la fase istruttoria non può dirsi definitivamente conclusa; per altro verso è innegabile che un progetto di decisione (negativa) già esiste.

È tuttavia vero che più circostanze depongono per una prevalente vocazione difensiva del preavviso di rigetto: la comunicazione è prescritta solo se la P.A. voglia adottare un provvedimento sfavorevole; è diretta al solo destinatario del provvedimento (sfavorevole) e non anche ad altri; la comunicazione avviene quando la P.A., avendo esaurito l’istruttoria procedimentale, è già pronta all’emanazione del provvedimento (negativo).

Ma questo non significa che il contraddittorio innescato dal preavviso di diniego non consenta comunque l’acquisizione di elementi utili ai fini della correttezza e della legittimazione democratica della decisione finale.

Questa peculiare natura del preavviso di diniego, rende pervio il passaggio da una fase all’altra (ossia dalla fase istruttoria alla fase decisoria e viceversa) e, in definitiva, consente di procedere secondo due distinte direzioni a seconda del comportamento tenuto dall’istante.

Se, infatti, costui si avvale della facoltà di presentare osservazioni, la P.A. è tenuta a retrocedere alla fase istruttoria per valutare questi nuovi apporti, per poi procedere all’emanazione del provvedimento finale; se, invece, l’istante rimane inerte, la P.A. può direttamente procedere verso la fase decisoria e formalizzare il preavviso di diniego nel provvedimento finale.

Del resto, è proprio questa collocazione procedimentale a rendere ben più pregnante la partecipazione ex art. 10-bis rispetto a quella tradizionale prevista dall’art. 10, L. n. 241/1990.

Mentre, infatti, la presentazione di memorie e documenti ai sensi dell’art. 10 è sorretta solamente dalla conoscenza (parziale) del procedimento (ancora, ovviamente, in fieri) nei limiti di quanto conseguibile grazie all’esercizio del diritto di accesso, in forza della comunicazione di cui all’art. 10-bis l’istante si troverebbe, diversamente, di fronte le motivazioni maturate dall’amministrazione a seguito del completo esaurimento dell’istruttoria e, soprattutto, maturate a seguito del contemperamento dei vari interessi in gioco, ivi compresi quelli di eventuali controinteressati che abbiano precedentemente partecipato.

Quanto al profilo della competenza, se è vero che il preavviso di diniego è una proposta (negativa) di provvedimento e deve indicare i motivi che inducono l’amministrazione a rigettare l’istanza, il soggetto competente pare essere colui che, dopo aver valutato le risultanze dell’istruttoria, adotterà il provvedimento.

In altri termini, ove si consideri che il preavviso di diniego rappresenta un progetto di decisione, si comprende che il soggetto più qualificato per l’indicazione dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda è quello competente ad assumere la decisione finale.

Per quanto riguarda la forma del preavviso di diniego, manca in proposito qualsiasi indicazione legislativa.

L’art. 10-bis prevede infatti che la P.A. «comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda» e che «entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni», senza nulla dire in ordine alla forma.

L’assenza di prescrizioni al riguardo va letta nel senso che nessun onere di tipo formale incombe sull’amministrazione che debba provvedere al preavviso di diniego purché, in qualunque modo avvenga, questa comunicazione sia idonea a raggiungere gli istanti.

Venendo al contenuto del preavviso di diniego, esso consiste nei motivi ostativi all’accoglimento della domanda.

Questi motivi non possono che coincidere con i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, hanno determinato il provvisorio intendimento della P.A. di emanare un provvedimento reiettivo dell’istanza.

Inoltre, ove si consideri che per indurre la P.A. a mutare il proprio intendimento l’istante contesterà i motivi indicati, appare evidente che l’indicazione di questi deve essere assolutamente esaustiva. La giurisprudenza, di recente, si è espressa annullando un provvedimento di diniego di un’istanza di un privato, poiché l’amministrazione aveva omesso di riportare nel preavviso di diniego un atto istruttorio contenente dati rilevanti nella valutazione negativa sottostante al provvedimento impugnato, con ciò impedendo all’interessato di contraddire sul punto.

In conclusione, emerge l’immagine del preavviso di diniego quale vera e propria bozza di provvedimento con la funzione di rendere edotto l’istante non solo del proposito (negativo) della P.A. (parte dispositiva dell’emanando provvedimento), ma anche delle ragioni che lo hanno determinato (motivazione).

L’apporto partecipativo richiesto all’istante dall’art. 10-bis è, allora, ben più stringente rispetto alle precedenti fasi del procedimento, atteso che egli deve replicare su ognuno dei motivi ostativi enunciati nel preavviso di diniego se vuole avere concrete possibilità di ribaltare l’intendimento provvisoriamente negativo della P.A.

Si spiega così la scelta legislativa di usare il termine «osservazioni», il quale pare evocare una partecipazione particolarmente specifica e, soprattutto, più puntuale rispetto alla presentazione di «memorie» ai sensi dell’art. 10, L. n. 241 del 1990.

Si comprende pure per quale ragione, a proposito delle osservazioni ex art. 10-bis, manchi un qualsivoglia riferimento alla pertinenza rispetto all’oggetto del procedimento: infatti, in questa fase pre-decisionale non è più sufficiente la pertinenza generica all’oggetto del procedimento, bensì occorre la rispondenza puntuale ai motivi contenuti nel preavviso di diniego.

Il termine per la presentazione di queste osservazioni è pari a dieci giorni dal ricevimento del preavviso di diniego: il legislatore, probabilmente, ha ritenuto che l’esiguità di questo termine avrebbe consentito di scongiurare il rischio di un significativo rallentamento dell’azione amministrativa.

Questo termine risulterebbe però particolarmente gravoso per l’istante, il quale, come rilevato in dottrina, difficilmente potrebbe riuscire ad approntare in un così breve arco di tempo adeguate controdeduzioni ai motivi ostativi indicati dalla P.A. Ma proprio la brevità del termine a disposizione dell’istante per presentare le sue osservazioni, sconsiglia di ipotizzare gravi conseguenze, qualora egli non fornisca alla P.A. elementi che potrebbero cambiarne il provvisorio convincimento (negativo) e determinare così l’accoglimento della domanda.

Infatti, si è ritenuto che il privato che ometta di rilevare circostanze determinanti in sede di confronto procedimentale instaurato ex art. 10-bis per poi “giocarsi queste carte” in sede processuale, nel giudizio scaturente dall’impugnativa del provvedimento di rigetto, si rende protagonista di un comportamento contrario ai canoni di lealtà e correttezza cui anche egli è tenuto nei confronti della P.A.

Per quanto concerne l’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 10-bis, si incontrano ulteriori limitazioni.

Infatti, il legislatore ha introdotto questo nuovo momento di partecipazione nei soli procedimenti ad istanza di parte e non anche in quelli d’ufficio.

La dottrina non ha mancato di fornire possibili giustificazioni di questa scelta legislativa.

Si è così sostenuto che essa sarebbe stata ispirata dalla volontà di non appesantire tutti i procedimenti con il passaggio ulteriore rappresentato dalla comunicazione ex art. 10-bis; ovvero, si è affermato che nei procedimenti d’ufficio i motivi che inducono la P.A. ad emanare il provvedimento negativo sarebbero già noti all’interessato sin dalla comunicazione di avvio del procedimento, sicché la funzione garantistica che la comunicazione ex art. 10-bis ha nei procedimenti ad istanza di parte sarebbe assolta in quelli d’ufficio dalla comunicazione di avvio del procedimento.

L’introduzione di un regime di contraddittorio “rinforzato”, se indubbiamente produce un appesantimento operativo dei procedimenti ad istanza di parte, tuttavia, sembra rispondere ad un’effettiva esigenza di accrescimento della funzionalità procedurale, rivelandosi assai proficua anche nell’ottica del complessivo alleggerimento delle incombenze burocratiche. Il nuovo meccanismo, infatti, nel promuovere possibili fenomeni di autocorrezione, previene la moltiplicazione dei procedimenti.

La norma di cui all’art. 10-bis L. 241/90 costituisce, infine, un’applicazione particolare e rafforzativa del principio del giusto procedimento secondo il quale il procedimento amministrativo deve essere disciplinato in modo tale che gli organi amministrativi incidano negativamente nella sfera giuridica dei cittadini solo dopo aver messo gli interessati in grado di esporre le proprie ragioni.

In tale prospettiva, lo stesso istituto esercita una funzione analoga alla comunicazione d’avvio del procedimento prevista dall’art. 7, L. 241/1990. Entrambe le norme, infatti, prescrivono l’onere, a carico dell’Amministrazione procedente, di effettuare una comunicazione finalizzata a consentire a chi è soggetto all’azione amministrativa l’intervento nel procedimento al fine di tutelare le proprie ragioni, in un’ottica di confronto e di trasparenza con l’azione dei pubblici uffici.

Sul punto la giurisprudenza, nelle prime applicazioni dell’istituto, ha affermato che l’art. 10-bis deve essere interpretato alla stregua dell’interpretazione giurisprudenziale costante in tema di comunicazione d’avvio del procedimento, secondo la quale la mancata comunicazione di avvio del procedimento non provoca ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendosi verificare se la partecipazione avrebbe potuto rivestire utilità sostanziale per l’interessato.

Infatti, la comunicazione di cui all’art. 10-bis non è altro che una nuova comunicazione di avvio (della fase terminale) del procedimento, per cui non appare ragionevole che il regime di invalidità del provvedimento sia diverso a seconda della fase del procedimento in cui la violazione delle norme procedurali viene perpetrata.

Le norme in materia di partecipazione non vanno applicate meccanicamente e acriticamente; con la conseguenza che l’omissione della comunicazione d’avvio del procedimento non vizia il provvedimento finale nei casi in cui l’adempimento di tale formalità si riduca in concreto a cosa superflua, avuto riguardo ai principi di strumentalità delle forme, raggiungimento dello scopo e conservazione degli atti.

In modo particolare, l’omissione dell’avviso di cui all’art. 7, L. n. 241/1990, per opinione consolidata, non determina l’illegittimità del provvedimento finale laddove l’interessato sia venuto a conoscenza aliunde dell’avvio di un procedimento che lo riguardi, ovvero si tratti di procedimento interamente vincolato, nel quale l’intervento del privato non potrebbe avere una concreta incidenza.

Pertanto, deve ritenersi che anche la violazione dell’art. 10-bis si riduce ad una mera irregolarità non invalidante qualora si verta in ipotesi di attività vincolata e risulti evidente che il contenuto del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Non è, dunque, opportuno annullare provvedimenti amministrativi per omesso rispetto delle garanzie di partecipazione al procedimento nel caso in cui la lesione di un interesse puramente formale quale è quello alla partecipazione al procedimento non sia anche accompagnata da un pregiudizio in senso sostanziale. E ciò specialmente laddove l’eventuale annullamento lascerebbe intatta la facoltà di adottare comunque un provvedimento con lo stesso contenuto.

Tali conclusioni, oggi, si impongono alla luce dell’introduzione nella legge n. 241/1990 del nuovo art. 21-octies.

Pure la facoltà, che l’ultimo periodo dell’art. 21-octies concede all’Amministrazione, di dimostrare in giudizio il raggiungimento dello scopo (che letteralmente sembrerebbe riferibile al solo caso dell’omissione, nei procedimenti discrezionali, della comunicazione d’avvio del procedimento prevista dall’art. 7 della legge n. 241/1990), è stata, da alcuni autori, ragionevolmente estesa all’ipotesi di omissione della formalità di cui all’art. 10-bis.

E ciò perché la comunicazione d’avvio del procedimento e lo stesso preavviso di rigetto, inseriti nel capo della legge relativo alla partecipazione al procedimento, perseguono la stessa finalità: consentire a chi è soggetto all’azione amministrativa l’intervento nel procedimento onde tutelare le proprie ragioni, in un’ottica di trasparente confronto con l’azione dei pubblici uffici.

Invero la giurisprudenza, dopo l’opportuna cautela delle prime pronunce, non ha più inteso attribuire alla violazione dell’art. 10-bis rilievo assorbente ai fini dell’annullamento del provvedimento, iniziando invece – come anticipato – a fare applicazione dell’art. 21-octies, co. 2.

I giudici amministrativi si sono cioè orientati ad escludere “che la violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990 produca ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendo la disposizione sul c.d. preavviso di diniego essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies della stessa L. n. 241/1990”.

In particolare, la violazione dell’art. 10-bis è stata messa in relazione col primo periodo dell’art. 21-octies, co. 2, e non con il secondo: la giurisprudenza ha cioè ricompreso l’art. 10-bis tra quelle “norme sul procedimento o sulla forma degli atti la cui violazione non determina l’annullamento del provvedimento se, per la sua natura vincolata, sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Attesa, quindi, la formulazione della disposizione, sarà il ricorrente a dover provare che il contenuto del provvedimento sarebbe stato diverso ove gli fosse stato inviato il c.d. preavviso di diniego.

La giurisprudenza ha affermato l’inapplicabilità dell’art. 10-bis non solo ai concorsi per l’accesso al pubblico impiego ma anche alle procedure per il conseguimento dell’abilitazione professionale, a quelle per la concessione di agevolazioni finanziarie ed alle gare d’appalto, ossia tutti quei procedimenti nei quali l’instaurazione del contraddittorio con l’Amministrazione risulta incompatibile con le esigenze di celerità della procedura.

Si è così sostenuto che la norma non si applica ai procedimenti per l’accesso ai documenti amministrativi, a quelli di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza, ai casi di ricorso gerarchico: procedimenti caratterizzati tutti da una precisa cadenza temporale.

Sempre riguardo all’ambito di applicazione della norma, va considerata l’esigenza di coordinamento con le norme già operanti nello stesso settore: all’uopo, giova sottolineare che le norme contenute nel capo III della legge n. 241/1990, relativo alla tutela della partecipazione del privato al procedimento amministrativo, stabiliscono garanzie minime ed inderogabili, che cedono però il passo a quelle norme, contenute in altre leggi regolanti specifici settori, che prevedono per questi ultimi una tutela specifica e maggiore in chiave partecipativa.

Proprio a questo specifico riguardo, in tema di partecipazione a procedimenti amministrativi attivati su istanza di parte, il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), detta minuziose disposizioni in materia di partecipazione del privato richiedente ai procedimenti per il rilascio di titoli abilitativi in materia edilizia: segnatamente tanto l’art. 20, disciplinante il procedimento per il rilascio del permesso di costruire, quanto l’art. 23, regolante la dichiarazione di inizio attività, prevedono forme di confronto tra il privato e la P.A. assai più incisive delle modalità di intervento assicurate dallo stesso art. 10-bis.

L’istituto della d.i.a. rientra nel generale processo di liberalizzazione delle attività economiche private. Caratteristica della d.i.a. è che viene a mancare un provvedimento amministrativo espresso e la relativa istruttoria.

Nella dichiarazione di inizio attività il privato è autorizzato ex lege a svolgere l’attività, senza la necessità di una preventiva intermediazione della pubblica amministrazione.

Ne consegue che, nel caso di dichiarazione di inizio attività, il privato controinteressato non avrà un provvedimento seppur tacito da impugnare, ma potrà tutelare la propria situazione giuridica soltanto sollecitando la pubblica amministrazione ad esercitare i suoi poteri di verifica e controllo.

Ciò posto, è importante evidenziare che anche la dichiarazione di inizio attività ha subito una radicale trasformazione a seguito della più volte citata L. n. 80 del 2005.

Dal punto di vista nominalistico, si osserva che la denuncia di inizio attività viene ridenominata dichiarazione, differenza terminologica di cui non è semplice individuare la distinzione concettuale, ma che può forse essere indicativa di una maggiore valenza della volontà del privato.

Sotto il profilo procedimentale, l’art. 19 legge n. 241/1990 oggi prevede che il privato, decorsi 30 giorni dalla d.i.a., può iniziare l’attività previa comunicazione alla pubblica amministrazione.

Deve ritenersi che la pubblica amministrazione possa vietare l’inizio dell’attività qualora abbia constatato, subito dopo la d.i.a., che non sussistono i presupposti richiesti dalla legge.

Gli stessi provvedimenti inibitori possono essere adottati se il privato inizi l’attività prima che siano decorsi i prescritti 30 giorni.

Si ricorda inoltre la disposizione secondo la quale è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies legge n. 241/1990. Sul punto, si osserva che anche prima della riforma del 2005 nessuno dubitava che la pubblica amministrazione, decorsi i sessanta giorni dalla denuncia di inizio attività, conservasse i suoi poteri di autotutela.

Si trattava peraltro di un potere di autotutela sui generis che consisteva sostanzialmente nell’impedire al privato di proseguire l’esercizio dell’attività in violazione della legge.

Secondo un recente orientamento dottrinario, il nuovo comma 3 dell’art. 19 potrebbe avvalorare quell’opinione secondo la quale, a seguito della dichiarazione di inizio attività e decorso il termine entro il quale la pubblica amministrazione può attivare i suoi poteri di vigilanza e controllo, si forma un provvedimento implicito di assenso (titolo abilitativo implicito). La d.i.a. potrebbe essere considerata una fattispecie a formazione successiva, configurabile come un atto amministrativo tacito che si forma in presenza di alcuni presupposti formali e sostanziali e per effetto del decorso del termine assegnato all’amministrazione per esercitare il potere inibitorio. Tale tesi si basa sul dato letterale dell’art. 19 (prima della sua riscrittura da parte della L. n. 80/2005), nella parte in cui afferma che “l’atto di consenso si intende sostituito da una denuncia di inizio attività” (espressione intesa nel senso che la dichiarazione del privato è equiparata ad un atto amministrativo di consenso ed è fonte della legittimazione del soggetto a svolgere l’attività), e sull’attribuzione alla PA, per effetto della L. 80/2005, del potere di intervenire in autotutela che sembra qualificare la d.i.a. come atto amministrativo di primo grado sul quale sono destinati ad incidere i provvedimenti di revoca e annullamento, quali atti di secondo grado.

Se si dovesse accogliere tale orientamento, anche alla dichiarazione di inizio attività dovrebbero applicarsi le regole del procedimento amministrativo e, in particolare, quelle sulla comunicazione di avvio e sul preavviso di rigetto dell’istanza di cui agli art. 7, 8 e 10-bis, L. n. 241 del 1990.

E, infatti, alcuni Tar hanno sostenuto che il diniego del permesso di costruire, configurandosi come atto reiettivo di un’istanza del privato, deve obbligatoriamente essere preceduto dal cosiddetto “preavviso di rigetto” che, considerando il carattere generale dell’art. 10-bis citato, è prescritto in tutti i procedimenti a istanza di parte, rilevando, pertanto, l’illegittimità del provvedimento di diniego della richiesta di permesso di costruire nel caso in cui l’amministrazione, disattendendo il disposto dell’art. 10-bis, abbia precluso la partecipazione procedimentale dell’interessato.

Considerando il carattere vincolato del permesso di costruire, che costituisce mero risultato del controllo circa la conformità dell’intervento costruttivo alle previsioni dello strumento urbanistico, troverebbe applicazione, come visto, l’art. 21-octies della legge n. 241/1990.

Tuttavia, l’opinione prevalente (che ha trovato di recente l’avallo del Consiglio di Stato), considera non applicabile alla fattispecie in argomento il preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis, sul presupposto che la d.i.a. c.d. “edilizia” non dà inizio ad un procedimento ad istanza di parte in quanto, anche con le innovazioni da ultimo apportate alla legge n. 241/90 (in particolare, all’art. 19), tale denuncia rimane ancora un atto del privato non soggetto alle regole tipiche del procedimento amministrativo: la denuncia d’inizio attività costituisce una dichiarazione del privato cui la legge, in presenza di specifiche condizioni, ricollega effetti tipici corrispondenti a quelli del permesso di costruire; non ha il carattere del provvedimento amministrativo, perché non promana da una pubblica amministrazione (che ne è invece destinataria); non costituisce esercizio di potestà pubblicistica; non dà origine ad un provvedimento amministrativo in forma tacita (silenzio-assenso). Gli unici provvedimenti rinvenibili nella fattispecie sono quelli, meramente eventuali, che la PA può emanare nel termine di legge per impedire la prosecuzione dell’attività o per imporre la rimozione degli effetti, ovvero quelli adottati in autotutela anche successivamente alla scadenza di tale termine.

Diverso l’avviso espresso, nel corso del 2007 dal Consiglio di Stato relativamente alla natura della d.i.a.: muovendo dall’assunto secondo cui la d.i.a. è istituto di mera semplificazione, non idoneo in quanto tale ad escludere che per le attività sottoposte al relativo regime sia necessario un atto di assenso dell’amministrazione, ancorché espresso per silentium, conclude che, con il decorso del termine previsto dal citato art. 19, si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale, impugnabile dal terzo entro l’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione del perfezionamento della d.i.a. o dall’avvenuta conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto di d.i.a. Quindi, il ricorso avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. avrebbe ad oggetto non il mancato esercizio dei poteri sanzionatori o di autotutela dell’amministrazione, ma direttamente l’assentibilità o meno dell’intervento.

Ciononostante, anche ammettendo la natura provvedimentale e non “privatistica” della d.i.a., si è escluso che nell’ambito edilizio debba trovare applicazione il disposto dell’art. 10-bis, atteso che la d.i.a è provvedimento (implicito) di tipo favorevole al privato, mentre è negativo (ma non è a rigore un rigetto della istanza) il successivo atto di diffida a non agire. Si è, infine, fatto leva sulle difficoltà a conciliare la disciplina specifica del Testo Unico sull’edilizia con la garanzia dell’art. 10-bis, evidenziando che, nel contrasto, sarebbe opportuno riconoscere prevalenza alla normativa più articolata del D.P.R. n. 380/01, ed omettere il preavviso di rigetto nei procedimenti relativi al rilascio di permessi di costruire ed alle d.i.a.

Ciò risulta confermato dal fatto che l’esercizio del potere inibitorio da parte dell’amministrazione è soggetto ad un termine di decadenza fissato dalla legge (nel caso di specie, 30 gg. ex art. 23 del D.P.R. n. 380/2001), tanto che l’applicazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/90 alla fattispecie di cui trattasi finirebbe per vanificare l’intento di accelerazione e semplificazione delle attività soggette a denuncia di inizio attività.

Il procedimento del contraddittorio di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005, non sembrerebbe quindi applicabile all’ordine di non eseguire i lavori inibitorio della “denuncia di inizio attività”: va infatti considerato, oltre a quanto già evidenziato, il carattere non tassativo dell’elenco delle eccezioni contenuto nell’ultimo periodo del medesimo art. 10-bis, ed il fatto che le norme contenute nel capo III, L. n. 241 del 1990 fissano garanzie minime ed inderogabili, che tuttavia cedono il passo alle norme, contenute in altre leggi regolanti specifici settori (v. per esempio l’art. 23, D.P.R. n. 380/2001), che prevedono per i destinatari del provvedimento finale una tutela specifica maggiore in chiave partecipativa.