TRUFFA CONTRATTUALE REALIZZATA ATTRAVERSO LA VENDITA DI BENI ON LINE E LOCUS COMMISSI DELICTI

ELOISE CUCIT

Pubblicato il 20 02 2017

TRUFFA CONTRATTUALE REALIZZATA ATTRAVERSO LA VENDITA DI BENI ON LINE E LOCUS COMMISSI DELICTI

Con l’espressione “diritto penale internazionale” si fa riferimento a quella parte del diritto penale che è nata sulla base della cooperazione e degli accordi internazionali stipulati tra gli Stati.

L’aspetto più interessante del diritto penale internazionale è quello relativo ai rapporti tra gli Stati rispetto all’esercizio del dovere punitivo, che è la prima prerogativa di uno Stato sovrano.

Per stabilire se uno Stato è sovrano, nel diritto internazionale si fa riferimento al principio di effettività. Si verifica se quello Stato ha il controllo dei propri confini e del proprio territorio, che si esprime attraverso l’attivazione della giurisdizione penale.

I criteri classici astrattamente adottabili per l’individuazione dello spazio in cui deve verificarsi il fatto per applicare la legge nazionale sono il criterio della territorialità, il criterio della personalità (o nazionalità), il criterio della difesa (o personalità passiva), e il criterio dell’universalità (o ubiquità).

In virtù del criterio della territorialità, la legge penale è applicabile a tutti i fatti che si verificano nel territorio dello Stato. È giusto che il processo si celebri nel luogo in cui il fatto si è realizzato, da un lato, perché è quella la comunità locale che è stata offesa e, dall’altro lato, perché si ha più facilità nel raccogliere le prove.

Secondo il criterio della personalità, lo Stato è legittimato a punire i fatti che si sono verificati anche al di fuori del proprio territorio, perché si prende in considerazione la nazionalità dell’autore del reato. Si dovrebbe, perciò, applicare la legge dello Stato cui appartiene quel cittadino, ovunque e contro chiunque il fatto sia commesso.

Il criterio della difesa si riferisce alla persona offesa. Se viene offeso un cittadino italiano all’estero, secondo questo principio, si dovrebbe ritenere applicabile la legge dello Stato italiano. E se il fatto è commesso all’estero, ma offende interessi prioritari dello Stato italiano, lo Stato italiano può punire quel fatto anche se commesso all’estero.

Infine, in forza del criterio dell’universalità, principio di diritto internazionale consuetudinario, determinati tipi di reati possono essere universalmente puniti, indipendentemente dal luogo in cui sono stati commessi. Esiste una categoria generale di reati, che offendono l’intero genere umano, definiti “crimina iuris gentium” (ad esempio, genocidio, tratta degli schiavi, persecuzioni razziali), e nei confronti dei quali, pertanto, si ritiene necessario prescindere dal principio della nazionalità.

Oggi, il diritto penale moderno deroga spesso e volentieri al principio della territorialità. Vi sono degli istituti (ad esempio, la cooperazione europea, il mandato di arresto europeo) che servono a incentivare forme di cooperazione tra ordinamenti penali a dispetto di quella che era, invece, la tendenza all’isolazionismo, per cui ogni Stato esercitava la giurisdizione solo sul proprio territorio e non si poneva il problema della collaborazione giudiziaria tra Stati.

Nel nostro ordinamento, il principale criterio è quello della territorialità, cui si ammettono dei temperamenti, delle deroghe. Lo Stato può difendere i propri interessi e per farlo può derogare al principio di territorialità.

Le norme fondamentali che disciplinano la materia dell’efficacia della legge penale nello spazio sono gli artt. 6, 7 e 8 c.p.

L’art. 6 c.p. si occupa dei reati commessi nel territorio dello Stato, da intendersi tutto il territorio nazionale con estensione fino alle 12 miglia marine, che rappresentano il c.d. mare territoriale. Il territorio dello Stato comprende, quindi, il territorio reale, e il territorio fittizio, frutto di una fictio iuris per cui si ritiene che vi facciano parte anche le navi e gli aeromobili militari, e le navi e gli aeromobili civili, per le quali si fa riferimento al principio del battente bandiera. Basta che un solo frammento della condotta avvenga in Italia perché il reato si consideri punibile secondo la legge italiana.

L’art. 7 c.p. prevede dei temperamenti al principio della territorialità, che sono espressione del criterio della difesa. Lo Stato italiano è legittimato a punire il cittadino italiano o straniero che abbia commesso un fatto di reato, anche se commesso all’estero, derogando così al principio di territorialità. Questa previsione è espressione di uno Stato accentratore, autoritario, qual era lo Stato fascista. Il fatto, anche se commesso all’estero, è punibile della legge italiana, in quanto lo Stato ha l’obiettivo di difendere i propri interessi, dovunque siano lesi, ma solo se si tratta di interessi prioritari, quali la personalità dello Stato, l’autenticità del sigillo di Stato e delle monete, l’uso lecito dei poteri da parte dei pubblici ufficiali a servizio dello Stato e il rispetto dei doveri inerenti le loro funzioni. In questi casi, lo Stato può difendere i propri interessi e per difendere i propri interessi può derogare al principio di territorialità.

Lo stesso vale per il delitto politico, di cui all’art. 8 c.p., che può essere punito secondo la legge italiana, anche se è stato commesso in territorio estero dal cittadino o dallo straniero. Qui prevale il criterio della difesa, ma in forma temperata. Perciò lo Stato italiano punisce il delitto politico anche se commesso all’estero solo se vi sia la richiesta da parte del ministro della giustizia.

Dal punto di vista dei principi che disciplinano l’efficacia della legge penale nello spazio, la previsione contenuta nell’art. 6 c.p. si occupa di luogo del commesso reato, aspetto fondamentale per quanto concerne la questione della competenza territoriale e di tutta una serie di istituti (come, ad esempio, la flagranza di reato).

Tuttavia, per quanto riguarda i criteri in virtù dei quali è possibile individuare il locus commissi delicti, ai tempi dell’adozione del codice Rocco, si discuteva se ai fini dell’identificazione del locus commissi delicti si dovesse prendere in considerazione la condotta o l’evento, ed erano in voga due differenti orientamenti.

Il primo orientamento riteneva di dover valorizzare la funzione di orientamento del diritto penale e individuava nella condotta il luogo fondante ai fini dell’individuazione del locus commissi delicti.

Altra dottrina riteneva, invece, che si dovesse prendere in considerazione l’evento, in specie il luogo in cui l’evento si verifica.

Il codice all’art. 6, invece, decide di optare per una soluzione onnicomprensiva. Ritiene che si possa considerare commesso nel territorio dello Stato qualsiasi reato rispetto al quale nel territorio dello Stato si sia verificata o la condotta, dato che si fa riferimento all’azione o all’omissione, o l’evento.

Il legislatore, dunque, in nome di un principio di territorialità forte, improntato nell’ideologia del codice penale ad attrarre e rafforzare il più possibile la giurisdizione penale, ingloba nella norma dell’art. 6 c.p. sia l’uno sia l’altro criterio.

Si considerano comunque commessi nel territorio dello Stato i reati, anche se in Italia si è verificato la condotta e non l’evento, o l’evento e non la condotta. Basta che nel territorio dello Stato si sia verificata in tutto o in parte l’azione o l’omissione o l’evento che costituiscono il reato.

Si pone la questione interpretativa se la frazione della condotta, che si sarebbe verificata in Italia, radica sempre e comunque la giurisdizione del giudice italiano, o se è necessario che questa frazione di condotta raggiunga almeno gli estremi giuridici penali del tentativo. Sul punto si sono formate differenti opinioni.

Secondo un primo orientamento, perché si possa radicare la giurisdizione italiana è necessario che il fatto sia punibile anche in Italia, cioè che in Italia si sia almeno verificata una frazione di condotta che integri gli estremi del tentativo, perché al di sotto del tentativo non c’è punibilità. Una frazione di condotta che non integra gli estremi del tentativo punibile, perché non idonea e diretta, non dà luogo alla punibilità.

Secondo l’impostazione della giurisprudenza di legittimità, invece, non si deve confondere gli istituti. La rilevanza giuridica penale del tentativo, riguarda solo la sua disciplina, e non può essere generalizzata. Ai fini dell’identificazione del locus commissi delicti, il criterio efficientistico del tentativo, per cui si deve filtrare solo le azioni che sono idonee e dirette, non è applicabile. In realtà, si dovrebbe verificare se quella porzione di condotta che si è verificata in Italia, abbia un significato rilevante o meno nell’economia dell’iter criminis, a prescindere dal fatto se poi questo significato rilevante integri gli estremi della punibilità a titolo di tentativo.

Però, la questione non sempre è facilmente risolvibile, soprattutto nell’accertamento della giurisdizione nei reati a condotta frazionata, in cui questo criterio introduce degli elementi di incertezza che sono rimessi al soggettivismo del giudice.

Il tema del luogo del commesso reato rileva attualmente soprattutto per i crimini informatici. Questo perché sono crimini dematerializzati, che vengono compiuti attraverso tecniche o tecnologie che il codice del 1930 non poteva prevedere e conoscere. Di conseguenza, pongono il problema di stabilire il loro locus commissi delicti. In particolare, la giurisprudenza ha affrontato la questione riguardo alla truffa on line, dove è in atto una rimeditazione dei criteri della sua individuazione.

L’art. 640 c.p. sulla truffa apre il Capo II sui delitti contro il patrimonio mediante frode del Titolo XIII dei delitti contro il patrimonio. Esso configura una fattispecie a cooperazione artificiosa della vittima, poiché la condotta è realizzata mediante un inganno che induce la vittima stessa a danneggiarsi. L’offesa, quindi, richiede un’attività del soggetto passivo che coopera con l’autore del reato per la produzione del danno.

Si tratta di un reato a forma vincolata, in virtù del quale la legge prevede una serie di fasi concatenate tra loro in cui deve articolarsi la realizzazione del reato. E tale concatenazione si compone di tre eventi naturali. La condotta degli artifizi o raggiri deve avere un’efficacia causale rispetto all’induzione in errore (primo evento), che deve causalmente dar luogo all’atto di disposizione patrimoniale (secondo evento), da cui deve derivare causalmente un ingiusto danno patrimoniale e un ingiusto profitto (terzo evento).

Il reato, per l’orientamento prevalente, deve considerarsi un reato istantaneo di danno che si consuma nel momento in cui si realizza la deminutio patrimonii del soggetto passivo.

La tendenza a un’applicazione espansiva della truffa si è tradotta in una corrispondente interpretazione estensiva del concetto di danno da giuridica a economica. Nel corso del tempo, tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza hanno introdotto dei correttivi a questa concezione economica, per soddisfare esigenze di tutela che rimarrebbero altrimenti escluse.

Tra i casi che hanno indotto la dottrina e la giurisprudenza a modificare questa nozione strettamente patrimonialistica si ha la c.d. truffa contrattuale, consistente in una relazione di scambio contrattuale che non avrebbe luogo senza gli artifizi o raggiri. Nel suo ambito, il danno è stato fatto consistere nella mera lesione della libertà di disporre. In particolare, in questo caso, per l’orientamento prevalente in giurisprudenza, anche a seguito dell’intervento delle Sezioni Unite nel 2000, il reato si consuma nel momento in cui si realizza l’effettivo conseguimento del bene da parte dell’agente e la definitiva perdita dello stesso da parte della persona offesa.

Nel generale fenomeno delle truffe contrattuali particolare rilevanza assumono, poi, le truffe realizzate on line, ossia vendite di beni o servizi poste in essere attraverso l’utilizzo di siti web, sia per la loro sempre crescente diffusività in rapporto all’espansione del commercio elettronico sia per la difficoltà di perseguire questi tipi di reati.

In particolare, è in atto un contrasto giurisprudenziale all’interno della Corte di Cassazione relativamente all’individuazione del locus commissi delicti, che ha riguardato, con riferimento alla competenza territoriale, anche la Procura Generale presso la Corte di Cassazione chiamata a dirimere i contrasti tra PM nella fase delle indagini preliminari ex artt. 54 e ss. c.p.p. Questo problema nasce dal fatto che il luogo di commissione del reato è direttamente collegato al momento in cui il reato si deve ritenere consumato. E, quindi, quanto stabilito dalla giurisprudenza di legittimità circa il momento consumativo della truffa contrattuale deve essere modellato sulle fattispecie effettuate per via telematica, cioè a distanza.

Le condotte di cui si tratta consistono nelle vendite o in altri tipi di contratti (ad esempio affitti di case vacanze) on line, in cui il truffatore immette in rete degli annunci indicando le modalità di pagamento del corrispettivo, a mezzo bonifico bancario o attraverso ricarica di carte prepagate (come ad esempio postepay) di cui fornisce i relativi codici, e la persona offesa paga la somma di denaro per un bene del quale non otterrà mai la consegna. Le truffe on line vengono attuate generalmente tramite la richiesta di pagamenti a mezzo ricarica di carta prepagata, o a mezzo di vaglia postale, o di bonifico. Ma la questione risulta più problematica nei casi di pagamento a mezzo di ricarica di carte prepagate non abbinate a conti correnti. Infatti, questi strumenti di moneta elettronica, che consentono al titolare di compiere operazioni di prelievo e di pagamento nei limiti dell’importo disponibile, non accedono necessariamente a un conto corrente, e possono essere utilizzati non solo attraverso gli sportelli automatici ma anche per via telematica.

Secondo un primo orientamento, il locus commissi delicti deve essere individuato nel luogo dove è stato effettuata la ricarica della carta da parte della persona offesa. Questo perché vi è una coincidenza tra il momento di conseguimento dell’ingiusto profitto da parte del soggetto agente e il momento della deminutio patrimonii della persona offesa.

Secondo un altro orientamento, invece, il reato si consuma nel luogo dove il reo ha conseguito l’ingiusto profitto, cioè incassato il denaro della persona offesa.

La stessa Procura Generale presso la Corte di Cassazione ha mutato orientamento nel corso del tempo.

Inizialmente, anche la Procura Generale attribuiva rilevanza al luogo nel quale si era verificato il danno per la vittima, cioè il luogo in cui era stata effettuata la ricarica della carta, ritenendo che già in quel momento si verificava un arricchimento del soggetto agente che consisteva nella mera disponibilità della somma. In questo modo si facevano coincidere, dal punto di vista temporale, i due eventi del danno e del profitto.

Tuttavia, questa interpretazione è stata fortemente criticata, perché si discostava dall’orientamento prevalente in giurisprudenza sul momento consumativo della truffa, e per le difficoltà che comportava sul piano dell’attività di indagine.

Secondo l’interpretazione attualmente consolidata, invece, si deve far riferimento al luogo di conseguimento dell’ingiusto profitto. In particolare, si deve distinguere tra le carte che sono “appoggiate” a conti correnti bancari e quello che non lo sono. Nel primo caso, il locus commissi delicti è il luogo della sede della filiale della banca o dell’ufficio postate dove è acceso il conto corrente; mentre, nel secondo caso, è il luogo di attivazione della carta prepagata (qualificabile come domicilio informatico). E se non è comunque possibile individuarlo tramite l’utilizzo di questi riferimenti, si applicherà il criterio di competenza residuale del luogo di residenza, dimora, o domicilio dell’indagato ai sensi dell’art. 9, co. 2 c.p.p. La Procura Generale ritiene che questo dovrebbe essere l’orientamento preferibile, dato che queste fattispecie generalmente riguardano più persone offese sparse indistintamente sul territorio nazionale. In questo modo, quindi, si consentirebbe una più agevole concentrazione delle indagini e un più efficace esercizio dell’azione penale.

Tanto premesso, è auspicabile un intervento legislativo relativamente alla competenza territoriale del giudice che permetta di risolvere i problemi investigativi, garantendo una convergenza delle denunce presentate da diverse persone offese in diversi luoghi di Italia nei confronti della medesima persona.